PODER JUDICIÁRIO
Tribunal de Justiça do Estado de Goiás
Comarca de Itapirapuã – Vara das Fazendas Públicas
E-mail: comarcadeitapirapua@tjgo.jus.br
Processo n.º: 6156109-16.2024.8.09.0084
Natureza: PROCESSO CÍVEL E DO TRABALHO -> Processo de Conhecimento -> Procedimento de Conhecimento -> Procedimentos Especiais -> Procedimentos Regidos por Outros Códigos, Leis Esparsas e Regimentos -> Mandado de Segurança Cível
Parte requerente: Dal Participações E Empreendimentos Ltda
Parte requerida: Município de Matrinchã-GO
DECISÃO
Trata-se de MANDADO DE SEGURANÇA impetrado por DAL PARTICIPAÇÕES E EMPREENDIMENTOS LTDA., pessoa jurídica de direito privado, devidamente representada por seu sócio-administrador, MARCELO D’ALCANTARA COSTA em face do SECRETÁRIO MUNICIPAL DE FINANÇAS DE MATRINCHÃ, Sr. Valdivino Tereza de Jesus, todos devidamente qualificados.
Alega o impetrante que é uma sociedade empresária cujo objeto social tem como finalidade a administração holdings de instituições não financeiras e aluguéis de imóveis próprios, como acionista ou quotista e que realizou a integralização de 4 imóveis, sendo um rural e três urbanos, situados em Matrinchã-GO, Goiânia-GO e Aruanã-GO, conforme consta no Contrato Social anexo.
Afirma que formalizou pedido administrativo junto à Secretaria da Fazenda do Município de Matrinchã-GO, objetivando a concessão de imunidade tributária de ITBI dos imóveis integralizados.
Além disso, em relação ao imóvel rural, informa que o Município o avaliou em R$ 8.663.345,81 (oito milhões, seiscentos e sessenta e três mil, trezentos e quarenta e cinco reais e oitenta e um centavos), e com base nisso, emitiu Parecer Jurídico pela concessão parcial da isenção tributária pugnada, exigindo a incidência da tributação sobre o valor remanescente referente à diferença quanto ao valor da avaliação e o valor do capital social da empresa.
Assevera que após o parecer jurídico, seu requerimento foi encaminhado para a Secretaria de Finanças, que indeferiu seu pedido por considerar que a empresa impetrante se enquadraria em hipótese de exclusão da imunidade constitucional, em razão da atividade comercial preponderante envolver a compra, venda e aluguel de imóveis.
Argumenta que o ato impetrado não possui respaldo jurídico para negar o pedido, caracterizando assim afronta cabal ao princípio da legalidade estrita (Arts. 5º, I e 37 da CF/88) e da legalidade tributária (art. 150, I da CF/88), vez que denegou sem respaldo em lei o direito da Impetrante de usufruir da imunidade tributária incondicionada prevista na parte inicial do inciso I, §2º, do artigo 156, da Constituição Federal.
Pugna pela concessão de medida liminar para o fim de: a) suspender a exigibilidade do crédito tributário de ITBI, a fim de que proceda com a integralização do imóvel descrito na certidão de matrícula no capital social da Impetrante independente do pagamento do imposto; b) Determinar que a autoridade coatora que se abstenha de efetuar quaisquer restrições, autuações fiscais, negativas de expedição de Certidão Negativa de Débitos, imposições de penalidades, ou, ainda, inscrição no CADIN, desde que tenham relação com o ITBI devido sobre a operação de transferência de imóveis para realização de capital social.
No mérito, a concessão definitiva da tutela liminar.
À inicial juntou documentos.
Custas recolhidas.
Emenda à inicial com retificação do valor atribuído à causa e recolhimento de custas complementares (movimentação n.º 06).
Vieram-me os autos.
É o relatório. Decido.
Recebo a inicial e sua emenda, uma vez preenchidos os requisitos legais.
O mandado de segurança possui procedimento especial ditado pela Lei nº 12.016/09, aplicando-se somente de forma subsidiária as normas trazidas pelo Código de Processo Civil.
O artigo 1º, da Lei 12.016/2009 dispõe que:
“conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus, ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ao houver justo receio de sofrê-la por parte da autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça”.
A concessão de liminar em mandado de segurança exige a satisfação dos pressupostos enunciados no art. 7º, III, da Lei nº 12.016/20091, isto é, faz-se necessária a presença dos requisitos do fumus boni iuris, traduzido na relevância da fundamentação expendida, e do periculum in mora, consistente na possibilidade de que a manutenção do ato impugnado implique na ineficácia do provimento definitivo a ser proferido.
O Imposto de Transmissão de Bens Imóveis – ITBI incide sobre a transmissão “inter vivos”, por ato oneroso de bens imóveis e direitos reais sobre estes, exceto os de garantia, assim como cessão de direitos a sua aquisição, nos termos do artigo 156, inciso II, da Constituição Federal, sendo competência dos municípios instituí-lo.
O artigo 156, §2º, I, da Constituição Federal e o artigo 36 do Código Tributário Nacional dispõem:
“CF, Art. 156. Compete aos Municípios instituir impostos sobre:
(…)
II – transmissão “inter vivos”, a qualquer título, por ato oneroso, de bens imóveis, por natureza ou acessão física, e de direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia, bem como cessão de direitos a sua aquisição;
(…)
- 2º O imposto previsto no inciso II:
I – não incide sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital, nem sobre a transmissão de bens ou direitos decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, salvo se, nesses casos, a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil;
CTN, Art. 36. Ressalvado o disposto no artigo seguinte, o imposto não incide sobre a transmissão dos bens ou direitos referidos no artigo anterior:
I – quando efetuada para sua incorporação ao patrimônio de pessoa jurídica em pagamento de capital nela subscrito;
II – quando decorrente da incorporação ou da fusão de uma pessoa jurídica por outra ou com outra.
Parágrafo único. O imposto não incide sobre a transmissão aos mesmos alienantes, dos bens e direitos adquiridos na forma do inciso I deste artigo, em decorrência da sua desincorporação do patrimônio da pessoa jurídica a que foram conferidos.
Assim, o ITBI – Imposto sobre a Transmissão de Bens Imóveis e de Direitos a eles Relativos não incide sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital ou em relação a transmissão ou incorporação de bens ou direitos decorrentes de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica.
Sobre o assunto, o Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Tema 796 (RE nº 796.376/SC), definiu a tese de que:
“a imunidade em relação ao ITBI, prevista no inciso I do §2º do art. 156 da Constituição Federal, não alcança o valor dos bens que exceder o limite do capital social a ser integralizado.”
Na fundamentação do seu voto, o Ministro Alexandre de Moraes fez uma distinção entre as imunidades para integralizações (realização de capital) e fusão, cisão ou incorporação (incorporação de bens).
Segundo o entendimento, na primeira parte do inciso I do parágrafo 2º do artigo 156 da Constituição Federal, isto é, no caso de integralização de capital social, a imunidade é incondicionada, não se sujeitando à verificação da ressalva relativa à natureza da receita preponderante.
Já na segunda parte do inciso mencionado, nos casos de fusão, cisão ou incorporação, a imunidade é condicionada, ou seja, só seria aplicável caso a sociedade incorporadora do patrimônio imobiliário não desenvolvesse atividade preponderantemente imobiliária.
Não obstante a tese fixada, alguns Municípios passaram a exigir indevidamente o pagamento do ITBI, a partir da equivocada interpretação de que a expressão “exceder o limite do capital social a ser integralizado” corresponde à diferença entre o valor do bem declarado pelo contribuinte a ser integralizado, e o valor de mercado avaliado pelo Município quando da integralização do capital social.
A adoção de tal posicionamento pelos municípios, contudo, além de violar frontalmente a imunidade constitucionalmente prevista, contraria também o disposto no artigo 23 da Lei Federal nº 9.249/1995, que faculta ao contribuinte transferir o imóvel pelo valor declarado no imposto de renda de pessoa física ou pelo valor de mercado. Vejamos:
Art. 23. As pessoas físicas podem transferir bens e direitos para pessoas jurídicas como integralização de capital pelo valor declarado na respectiva declaração de bens ou pelo valor de mercado.
- 1º Se a entrega for feita pelo valor constante da declaração de bens, as pessoas físicas deverão lançar nesta declaração as ações ou quotas subscritas pelo mesmo valor dos bens ou direitos transferidos, não se aplicando o disposto no art. 60 do Decreto-Lei nº 1.598, de 26 de dezembro de 1977, e no art. 20, II, do Decreto-Lei nº 2.065, de 26 de outubro de 1983.
- 2º Se a transferência não se fizer pelo valor constante da declaração de bens, a diferença a maior será tributável como ganho de capital.
Logo, quando da integralização do capital social por meio da transferência de bem imóvel, pode o contribuinte fazê-lo pelo exato valor constante de declaração do IRPF ou pelo valor de mercado, ou seja, é uma faculdade da parte deliberar por um ou por outro.
Não pode se pode concluir, pelo julgado do STF, que foi permitido aos municípios exigir o ITBI sobre a diferença entre o valor declarado pelo contribuinte e o valor avaliado pelo município, até porque essa questão sequer foi objeto de análise durante o julgamento.
O caso julgado pelo Supremo Tribunal Federal trata de incorporação de imóveis que não foram destinados à integralização, por superarem, na declaração feita pelo contribuinte, o valor do próprio capital, com designação de lançamento na conta destinada à reserva de capital. O valor considerado pelo fisco para fins de tributação do ITBI, e sobre o qual o STF decidiu, foi o declarado pelo contribuinte.
Com efeito, segundo o julgamento do STF, “O que não se admite é que, a pretexto de criar-se uma reserva de capital, pretenda-se imunizar o valor dos imóveis excedente às quotas subscritas, ao arrepio da norma constitucional e em prejuízo ao Fisco municipal.”
Portanto, a limitação se dá com relação, apenas, ao que exceder o limite do capital integralizado, sendo que o STF, na ocasião, não decidiu que o valor dos bens integralizados deveria ser o de mercado, mesmo porque a matéria é definida por lei não submetida à análise de constitucionalidade naquele julgamento (art. 23 da Lei 9.249/95).
No caso dos autos, verifica-se que a empresa impetrante realizou pedido administrativo para reconhecimento da imunidade tributária de ITBI, em virtude da integralização ao seu capital social do imóvel rural- Matrícula n.º 1.179, considerando, para tanto, o valor constante da Declaração de Imposto Sobre a Renda da Pessoa Física do sócio, qual seja, R$ 832.740,00 (oitocentos e trinta e dois mil, setecentos e quarenta reais), conforme demonstra o Contrato de Constituição da Sociedade Empresária (movimentação n.º 01 – arquivo 05).
Na sequência, o Município impetrado emitiu parecer jurídico pela concessão parcial da isenção tributária pugnada, sob o fundamento que o bem imóvel foi avaliado em R$ 8.663.345,81 (oito milhões, seiscentos e sessenta e três mil, trezentos e quarenta e cinco reais e oitenta e um centavos), valor este que ultrapassava valor do capital social da empresa impetrante, que é R$ 2.035.012,42 (dois milhões, trinta e cinco mil, doze reais e quarenta e dois centavos), devendo assim incidir a tributação sobre a diferença (movimentação n.º 01 – arquivo 7).
Ocorre que, conforme acima explanado, independe se o valor do imóvel declarado for igual ou não ao valor venal de mercado ou da avaliação pelo município, o que se deve verificar é se o valor do imóvel a ser integralizado no capital social da empresa corresponde a sua totalidade, o que, de fato, ocorreu, no presente caso, conforme atesta o documento da primeira alteração contratual da sociedade impetrante, em sua cláusula quinta, alínea “b”, acostado na movimentação n.º 01 -arquivo 05, na qual se observa a integralização do imóvel pelo valor de R$ 832.740,00 (oitocentos e trinta e dois mil, setecentos e quarenta reais).
Além disso, ainda que se fosse considerar o valor da avaliação do município, o Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Tema Repetitivo 1113, firmou a seguinte tese:
“a) a base de cálculo do ITBI é o valor do imóvel transmitido em condições normais de mercado, não estando vinculada à base de cálculo do IPTU, que nem sequer pode ser utilizada como piso de tributação; b) o valor da transação declarado pelo contribuinte goza da presunção de que é condizente com o valor de mercado, que somente pode ser afastada pelo fisco mediante a regular instauração de processo administrativo próprio (art.148 do CTN); c) o Município não pode arbitrar previamente a base de cálculo do ITBI com respaldo em valor de referência por ele estabelecido unilateralmente”. g.n.
No caso dos autos, ao que tudo indica, a autoridade coatora não instaurou o processo administrativo próprio, previsto no art. 148 do CTN, com o fim de afastar o valor da transação declarado pelo contribuinte, o que configura possível ilegalidade do ato que fixou base de cálculo em valor diferente do declarado.
Em que pese o Parecer Jurídico apresentado pela municipalidade, o ato coator veio na sequência, com o indeferimento do pedido da impetrante, pelo Secretário Municipal de Finanças do Município de Matrinchã, ao considerar que a empresa impetrante se enquadraria em hipótese de exclusão da imunidade constitucional, em razão da atividade comercial preponderante envolver a compra, venda e aluguel de imóveis.
Assim, o cerne da questão consiste na incidência da imunidade do art. 156, § 2º, inciso I, da Constituição Federal, na transmissão dos bens necessários para a formação do capital social de pessoa jurídica, independente da atividade preponderante da empresa.
Como dito, no caso de integralização de capital social, a imunidade é incondicionada, não se sujeitando à verificação da ressalva se a atividade operacional preponderante da empresa será ou não formada, em sua maioria, de receita proveniente de atividades imobiliárias.
Portanto, restou demonstrada a verossimilhança do direito alegado.
De igual forma, o periculum in mora está presente, já que a negativa de fornecimento de declaração de não incidência de ITBI por parte da Autoridade Coatora impede a concretização da integralização pretendida, o que repercute, inclusive, no exercício do objeto social da impetrante.
A título de jurisprudência:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICA-TRIBUTÁRIA. SUSPENSÃO DA COBRANÇA DE ITBI. HOLDING. TEMA 796 STF. IMUNIDADE TRIBUTÁRIA. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. REQUISITOS PREENCHIDOS. 1. Na incorporação de imóvel ao patrimônio de pessoa jurídica, para integralização do capital social, não há incidência do ITBI (art. 156, §2º, inciso I, da CF). 2. A imunidade da operação de integralização de capital pelo sócio é incondicionada, ou seja, atinge todo o valor da operação, independentemente do valor do imóvel a ser incorporado ser o declarado no imposto de renda ou o valor de mercado, bem como independe se atividade preponderante da empresa é formada, em sua maioria, de receita proveniente de atividades imobiliárias (TEMA 796, STF). 3. Logrando êxito a parte autora/agravante em demonstrar, em juízo de cognição sumária, o preenchimento dos requisitos necessários à concessão da tutela de urgência, previstos no art. 300, caput, do Código de Processo Civil, é de rigor o seu deferimento da tutela de urgência por ela postulada, a fim de autorizar a transferência do imóvel para fins de integralização do capital social e suspender a exigência tributária até o julgamento do mérito do processo de origem. AGRAVO DE INSTRUMENTO CONHECIDO E PROVIDO. (TJ-GO 5620501-41.2023.8.09.0151, Relatora: DESEMBARGADORA JULIANA PEREIRA DINIZ PRUDENTE, 8ª Câmara Cível, Data de Publicação: 28/10/2023)
INTEGRALIZAÇÃO DE CAPITAL SOCIAL. TRANSFERÊNCIA IMÓVEL. IMUNIDADE TRIBUTÁRIA. COBRANÇA ITBI. SUSPENSÃO. LIMINAR CONCEDIDA. 1. A concessão de liminar em mandado de segurança exige a presença dos requisitos do fumus boni iuris, traduzido na relevância da fundamentação expendida, e do periculum in mora, consistente na possibilidade de que a manutenção do ato impugnado implique na ineficácia do provimento definitivo a ser proferido (art. 7º, III, da Lei nº 12.016/2009). 2. Na incorporação de imóvel ao patrimônio de pessoa jurídica, para integralização do capital social, não há incidência do ITBI (art. 156, §2º, inciso I, da CF). 2. A imunidade da operação de integralização de capital pelo sócio é incondicionada, ou seja, atinge todo o valor da operação, independentemente do valor do imóvel a ser incorporado ser o declarado no imposto de renda ou o valor de mercado, bem como independe se atividade preponderante da empresa é formada, em sua maioria, de receita proveniente de atividades imobiliárias (TEMA 796, STF). 3. Demonstra a presença dos requisitos necessários à concessão da liminar, deve ser autorizada a transferência do imóvel para fins de integralização do capital social bem como suspender a exigência tributária até o julgamento do mérito do processo de origem. AGRAVO DE INSTRUMENTO CONHECIDO E PROVIDO (Tribunal de Justiça do Estado de Goiás Documento Assinado e Publicado Digitalmente em 15/03/2024 07:41:51 Assinado por ALEXANDRE DE MORAIS KAFURI Localizar pelo código: 109087665432563873840579103, no endereço: https://projudi.tjgo.jus.br/p)
Presentes os requisitos necessários a concessão da medida liminar, impõe-se seu deferimento.
Ante o exposto, DEFIRO a liminar requerida para autorizar a transferência à impetrante do imóvel rural – Matrícula n.º 1.179, em integralização do capital social, mediante a suspensão da exigibilidade do crédito tributário em discussão (ITBI), nos termos do art. 151, inciso IV, do Código Tributário Nacional.
Por consequência, determino que a autoridade coatora se abstenha de efetuar quaisquer restrições, autuações fiscais, negativas de expedição de Certidão Negativa de Débitos, imposições de penalidades, ou, ainda, inscrição no CADIN, relativas a ITBI devido sobre a operação de transferência do imóvel rural – Matrícula n.º 1.179 para realização de capital social.
Notifique-se o impetrado para, no prazo de 10 (dez) dias, prestar as informações necessárias, encaminhando-lhe cópia da inicial e dos documentos que a instruem (Artigo 7º, inciso I, da Lei nº 12.016/2009).
Dê-se ciência ao órgão de representação judicial do Município de Matrinchã-GO para, caso queira, ingressar no feito (Lei 12.019, art. 7º, II).
Após as informações, ou escoado o prazo, abra-se vista dos autos ao Ministério Público, no prazo de 10 (dez) dias (Lei 12.019, art. 12).
Intimem-se. Cumpra-se.
Itapirapuã, data da assinatura digital.
LUANA VELOSO GONÇALVES GODINHO
Juíza de Direito