TRF 3ª Região. PIS/COFINS não cumulativos. Inclusão de IPI não recuperável incidente como custo de aquisição de bens destinados à renda. Ilegalidade da Instrução normativa 2.121/2022.

5004728-20.2023.4.03.6128

ApelRemNec – APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA

3ª Turma

Relator(a): Desembargador Federal CONSUELO YATSUDA MOROMIZATO YOSHIDA

Julgamento: 07/10/2024

Intimação via sistema Data: 08/10/2024

Ementa

CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. REGIME NÃO-CUMULATIVO. DIREITO À ASSUNÇÃO DE CRÉDITOS DE PIS/COFINS COM A INCLUSÃO DO IPI NÃO RECUPERÁVEL INCIDENTE COMO CUSTO DE AQUISIÇÃO DE BENS DESTINADOS À REVENDA. REGIME NÃO-CUMULATIVO PLURIFÁSICO. IN 2.121/22. DECRETO-LEI 1.598/1977. LEI 10.637/02 E LEI 10.833/02. CONCEITO LEGAL DE CUSTO DE AQUISIÇÃO. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE.

 

1. O § 12 do art. 195 da Constituição Federal atribui à lei a definição dos setores da atividade econômica para os quais o PIS e a COFINS, na qualidade de contribuições sociais incidentes sobre a receita ou o faturamento, serão não-cumulativas.

 

2. Os artigos 3º das Leis 10.637/2002 e 10.833/2003 estabelecem que, após aplicação da alíquota cabível sobre a base de cálculo das contribuições ao PIS e COFINS, poderá ser descontado do valor apurado créditos calculados em relação a despesas na aquisição de insumos, bens para revenda e bens incorporados ao ativo imobilizado ou intangível, observadas as exceções legalmente previstas.

 

3. A Instrução Normativa RFB 1.911/2019 deixava claro, assim, que os valores de IPI não recuperáveis compunham o custo de aquisição para fins de creditamento do PIS/COFINS.

 

4. Contudo, em 15.12.2022 a Receita Federal do Brasil publicou a Instrução Normativa 2.121, que, em seu artigo 810, revogou expressamente a IN RFB 1911/2019 e, em seu artigo 170, II.

 

5. Em que pese ter adotado anteriormente posição contrária à pretensão do contribuinte, curvo-me ao entendimento desta e. Terceira Turma, no sentido de que a restrição oposta pela Instrução Normativa 2121/2022, art. 170, mantida pelo art. 171 da Instrução Normativa RFB 2.152, de 14.07.2023, não tem amparo legal, contrariando o conceito de custo de aquisição.

 

6. O sistema normativo, em especial o art. 13 do Decreto-Lei 1.598/1977 e os art. 3º das Leis 10.637/2002 e 10.833/2003, indica que o IPI não recuperável integra o valor de aquisições de bens para efeito de cálculo do crédito da Contribuição para o PIS/Pasep na sistemática não cumulativa.

 

7. A questão posta no caso em tela apresenta peculiaridade própria aos tributos não-recuperáveis. Quando recuperável na escrita fiscal, o valor atinente ao tributo que incidiu na aquisição do bem não pode ser considerado “custo”. Por imperativo lógico, quando, embora sujeita ao regime da não-cumulatividade, a tributação se dá de tal forma, impedindo esse aproveitamento de créditos, tem-se que o tributo se torna irrecuperável e, portanto, compõe o custo de aquisição na forma da lei.

 

8. Na hipótese do IPI, submetido a regime não-cumulativo por força de norma constitucional (artigo 153, IV, § 3º, II, da CF), tem-se como contribuintes aqueles indicados no artigo 51 do CTN, dentre os quais não se encontram comerciantes dos produtos sujeitos ao IPI que não atuem, na cadeia econômica, como fornecedores a outros contribuintes do IPI (inciso, III).

 

9. Dessa forma, o comerciante adquirente de produto sujeito ao IPI, não contribuinte do referido tributo, não poderá tomar créditos relativos ao valor do IPI pago na operação de entrada para descontá-lo na operação de saída, tornando, assim, irrecuperável na sua escrita fiscal. Precedentes das E. 3ª e 6ª Turmas deste Tribunal.

 

10. A restrição ao creditamento do IPI na apuração do PIS e da COFINS por meio da Instrução Normativa 2.121/2022 contraria o conceito de custo de aquisição e, de conseguinte, viola o princípio da legalidade, em razão da impossibilidade de utilização de norma infralegal para impor limites à Lei.

 

11. Correta a sentença que reconheceu o direito da impetrante de se apropriar dos créditos calculados em relação ao IPI não-recuperável incidente na aquisição de bens para revenda sujeitos ao regime não-cumulativo plurifásico, observado o prazo prescricional quinquenal contado da data do ajuizamento desta ação.

 

12. Dada a resistência fazendária consubstanciada na IN RFB 2121/2022 e seu reflexo nos débitos correspondentes – caracterizando tributação a maior indevida -, os referidos créditos devem ser corrigidos pela Taxa SELIC, observado o prazo prescricional quinquenal contado da data do ajuizamento desta ação, conforme disposto no art. 3º da EC 113/21.

 

13. Remessa necessária e apelação desprovidas.