Agravo de Instrumento nº2201812-25.2024.8.26.0000
Assunto: DIREITO TRIBUTÁRIO – Impostos – ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Seção: Direito Público
Órgão Julgador: 7ª Câmara de Direito Público
Área: Cível
Vistos, etc. Cuida-se de agravo de instrumento interposto por Sucalog Comércio e Reciclagem de Metais Ltda. contra decisão, proferida em sede de mandado de segurança, que indeferiu pedido de concessão de liminar, formulado para que a autoridade apontada como coatora se abstivesse de exigir o ICMS nas operações interestaduais de transferência de mercadoria realizadas entre os galpões da impetrante. Presentes os requisitos para a antecipação dos efeitos da tutela recursal. Narra a ora agravante, empresa do ramo do comércio de metais, que realiza habitualmente o transporte de sucata entre a matriz (CNPJ n. 33.883.261/0001-56), localizada no Estado de São Paulo, e filial situada no Rio de Janeiro (CNPJ n. 33.883.261/0006-60), operações em relação às quais busca ver declarada a não incidência do ICMS. No julgamento do Recurso Especial n. 1.125.133-SP, que se deu sob a sistemática do artigo 543-C do Código de Processo Civil de 1973, o Superior Tribunal de Justiça decidira que “não constitui fato gerador de ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte (Súmula n. 166). De fato, nas operações de transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, há circulação física da mercadoria, mas não circulação no sentido jurídico do termo, que pressupõe a transferência de titularidade do bem, mediante obtenção de lucro, o que não é o caso. Bem por isso, não colhe argumentar dizendo que a incidência do ICMS nas operações de transferência de mercadoria entre estabelecimentos do mesmo contribuinte estaria em harmonia com o princípio da não cumulatividade, pois, como dito, ausente o fato gerador, descabida se mostra a tese da incidência do tributo. No mesmo sentido decidiu o Supremo Tribunal Federal, ao julgar o ARE 1.255.885/MS sob rito de repercussão geral, oportunidade em que firmou a tese de que “não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia”. Não bastasse, a regra dos artigos 11, § 3.º, II, 12, I, e 13, § 4.º, todos da Lei Complementar Federal n. 87/96, mencionados pela apelante, foi declarada inconstitucional por ocasião do julgamento da ADC n. 49 pela Suprema Corte. Ocorre que os efeitos da referida decisão foram recentemente modulados, nos termos da regra do artigo 27 da Lei Federal n. 9868/99 (STF, ED na ADC 49, Rel. Min. Edson Fachin, Plenário, maioria, j. 19/4/2023), de modo que a norma inconstitucional incide, como se válida fosse, até o fim do exercício de 2023, ressalvados os processos pendentes de conclusão na data da publicação da ata do julgamento do mérito. Assim, consideradas a modulação realizada pelo Pretório Excelso no julgamento dos embargos de declaração opostos à ADC n. 49/RN, segundo a qual se postergou a eficácia da decisão nela proferida para o exercício financeiro de 2024, bem como a data de impetração do presente mandamus (19.6.2024), possível a transferência de mercadorias entre estabelecimentos de mesmo titular sem a incidência do ICMS, em nada interferindo, ao que se retira de um exame perfunctório, o regime de diferimento. Enfim, presentes se fazem o fumus boni iuris e o periculum in mora, este último em virtude da iminência da cobrança do tributo pela Fazenda do Estado, com fundamento em lei declarada inconstitucional, considerando-se a natureza plenamente vinculada do ato de lançamento (art. 3.º, caput, do CTN), e mais, o fato de que, em demandas análogas, a referida tributação vem ocorrendo. É o que resulta de um exame perfunctório, próprio desta fase processual, que haverá de ser aprofundado na oportunidade do julgamento do recurso. Nestes termos, antecipo os efeitos da tutela recursal para determinar à impetrada que se abstenha de exigir o ICMS nas operações de transferência de gado entre os galpões de titularidade do impetrante, um localizado no Estado de São Paulo e outro, no Estado do Rio de Janeiro, bem como de apreender a mercadoria em trânsito, por falta de recolhimento do imposto. Dê-se ciência ao juízo da causa. Cumpra-se a regra do artigo 1.019, II, do Código de Processo Civil. Após, tratando-se de mandado de segurança, remetam-se os autos à Douta Procuradoria de Justiça. Int. São Paulo, 12 de julho de 2024. LUIZ SERGIO FERNANDES DE SOUZA Relator
TJ/SP