AGRAVO DE INSTRUMENTO. DECISÃO. TUTELA DE URGÊNCIA. SUSPENSÃO DOS EFEITOS DO CONVENIO ICMS Nº 93 DO CONFAZ. SIMPLES NACIONAL. 1. Hipótese de agravo de instrumento contra decisão que deferiu a tutela de urgência para determinar a suspensão dos efeitos do Convênio ICMS nº 93 do CONFAZ e assegurar à agravada a emissão de nota fiscal eletrônica. 2. O Excelso Supremo Tribunal Federal suspendeu os efeitos da cláusula nona do Convênio ICMS nº 93 do CONFAZ, que é o único ponto do regulamento que seria aplicável à agravada, por se tratar de optante do regime do Simples Nacional. 3. Em respeito ao efeito vinculante produzido pela decisão da lavra do Eminente Ministro Dias Toffoli (artigos 21 e 28, parágrafo único, ambos da Lei nº 9.868/1999), não é possível aqui revigorar os efeitos da mencionada disposição regulamentar. 4. Convém esclarecer que o referido Convênio tem por objetivo regulamentar as disposições incluídas pela Emenda Constitucional nº 87/2015. Dessa forma, a finalidade do Convênio é a de regulamentar o regime de tributação do consumidor final não contribuinte de ICMS que adquire bens ou serviços em outra unidade federada. 5. A cláusula nona do convênio estende o regime do contribuinte final não contribuinte de ICMS às pessoas jurídicas optantes do Simples Nacional. O Eminente Ministro Dias Toffoli entendeu que essa extensão somente poderia ser feita por meio de Lei Complementar, mas não mediante Convênio do CONFAZ. 6. As disposições do art. 13, § 1º, inc. XIII, alínea ‘h’, e § 5º, da Lei Complementar nº 123/2006 continuam sendo plenamente aplicáveis à agravada. Isso porque a cláusula nona do Convênio não pode alterar o regime de tributação fixado pela mencionada Lei Complementar. 7. A diferença entre a alíquota do estado de origem e a alíquota do estado de destino continua sendo devida e deve ser recolhida pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte que são optantes do Simples Nacional. No entanto, o recolhimento deve ser feito na forma da Lei Complementar nº 123/2006, e não do Convênio ICMS nº 93 do CONFAZ. 8. Na prática, o efeito da liminar proferida pelo Excelso Supremo Tribunal Federal é o de que, ao invés de aplicar aos optantes do Simples Nacional o regime do consumidor final não contribuinte de ICMS (Convênio nº 93 do CONFAZ), remanesce a aplicabilidade do regime das pessoas jurídicas não optantes do Simples Nacional (Lei Complementar nº 123/2006). 9. Apesar de se mostrar correta a diferenciação dos regimes exposta no recurso, inviável restabelecer os efeitos do Convênio nº 93 do CONFAZ, como pretende o ente agravante 10. Não é demais insistir que o deferimento da tutela de urgência na origem não importa em nenhuma espécie de benefício fiscal, pois não afasta o dever da agravada de recolher a diferença de alíquotas em questão. 11. Recurso conhecido e desprovido. TJDFT, AI 0702964-26.2018.8.07.0000, julg. 28/06/2018.
