Em julgamento virtual encerrado na quarta-feira (5/8), o Plenário do Supremo Tribunal Federal negou pedido de modulação temporal dos efeitos da decisão de inconstitucionalidade de benefício fiscal concedido por governo estadual sem a aprovação do Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz).
A decisão foi tomada em ação que declarou a inconstitucionalidade de norma fluminense que reduziu alíquota do ICMS sem a existência de consenso, mediante convênio, entre os demais Estados. Trata-se da chamada guerra fiscal.
A edição de normas por variados estados gerou enxurrada de ADIs no Supremo, e em 1º de junho de 2011 o Plenário julgou 14. Contra cinco delas houve pedido de modulação, sob justificativa de que a invalidação de benefícios fiscais já concedidos poderia provocar o pagamento em série de impostos atrasados por contribuintes.
Na quarta, o Supremo negou o último desses pedidos específicos, contrariando tendência recente. Em alguns casos igualmente referentes a guerra fiscal, já em 2015, o Plenário chegou a se adiantar a embargos e decretar os efeitos da inconstitucionalidade da norma estadual a partir da data de julgamento.
Ex nunc
A modulação dos efeitos de uma decisão é o que, em latim, os ministros do Supremo chamam de efeito ex nunc. Ou, em português, “daqui em diante”. Foi introduzida no ordenamento jurídico brasileiro por meio do artigo 27 da Lei 9.868/1999 (lei que regula a ADI e a Ação Declaratória de Constitucionalidade), por iniciativa do ministro Gilmar Mendes, do STF.
O Supremo já modulou os efeitos de decisões tomadas em ADI, mas variou de posição em casos de guerra fiscal. Quando foi favorável, assim o fez pela “ponderação entre a disposição constitucional e os princípios da boa-fé e da segurança jurídica”.
Já no julgamento mais recente, o entendimento é que a modulação consistiria, em essência, incentivo à guerra fiscal. Sabendo dessa possibilidade, estados poderiam editar normas e garantir vigência até que o Supremo eventualmente as derrubasse.
“Surge necessário resistir à mitigação dos pronunciamentos do Supremo, uma vez assentado o conflito de lei com a Constituição Federal. Toda norma editada em desarmonia com esta última é nula, natimorta”, apontou o ministro Marco Aurélio, no último dos 14 casos definidos em junho de 2011. Os outros 13 já transitaram em julgado, também sem modulação.
Voto vencido
A decisão foi por maioria, em embargos de declaração. Seguiram o relator os ministros Ricardo Lewandowski, Luiz Edson Fachin, Alexandre de Moraes, Rosa Weber, Cármen Lúcia, Luís Roberto Barroso e Luiz Fux.
Ficaram vencidos os ministros Gilmar Mendes, Celso de Mello e Dias Toffoli. O posicionamento é pela aplicação dos efeitos a partir da decisão do Supremo, em 1º de junho de 2011, preservando os efeitos da norma, que fora editada em 29 de setembro de 2003.
“Tratando-se de ato normativo que vigeu e produziu efeitos por quase de oito anos, com a presunção de sua constitucionalidade pelos contribuintes do tributo, a situação enseja a necessária proteção das expectativas legitimamente criadas”, opinou o ministro Gilmar Mendes.
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ADI 3.674
Por Danilo Vital
Danilo Vital é correspondente da revista Consultor Jurídico em Brasília.
Revista Consultor Jurídico, 6 de agosto de 2020.
https://www.conjur.com.br/2020-ago-06/supremo-volta-negar-modulacao-guerra-fiscal