Supremo afasta decisão que limitava exclusão do ICMS do PIS e da Cofins

O ministro Luís Roberto Barroso, do Supremo Tribunal Federal (STF), afastou, por meio de liminar, decisão que restringia os efeitos do julgamento que excluiu o ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins. No acórdão, do Tribunal Regional Federal (TRF) da 4ª Região – que abrange a região Sul -, o entendimento é o de que a determinação dos ministros só valeria até 31 de dezembro de 2014.

Para Barroso, o posicionamento do TRF traz aparente afronta à autoridade do Supremo. É um novo capítulo em uma das mais importantes discussões tributárias, que ainda tramita no tribunal superior. Ainda estão pendentes embargos de declaração com efeitos infringentes.

O recurso foi apresentado pela Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN). O órgão tenta reduzir o prejuízo da União com a derrota no STF, estimado inicialmente em R$ 250 bilhões – levando em consideração o intervalo entre 2003 e 2014.

A PGFN pediu, nos embargos, a modulação dos efeitos e também tenta mudar o mérito da decisão. Mesmo com essa pendência, o entendimento dos ministros vem sendo aplicado em primeira e segunda instâncias e pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ). Há, inclusive, decisões favoráveis a contribuintes em ações rescisórias.

Nesse meio tempo, surgiram novas discussões sobre a tese, como a forma de calcular o ICMS a ser excluído e se o entendimento dos ministros seria válido apenas até 31 de dezembro de 2014, como definiu a 1ª Turma do TRF da 4ª Região.

A decisão de Barroso foi dada em reclamação (nº 32.686) apresentada pela empresa NCA Têxtil, de Santa Catarina. Ele afastou acórdão que limitava a aplicação do entendimento dos ministros.

Para o TRF, a decisão do STF valeria até a vigência da Lei nº 12.973, de 2014. A norma alterou a Lei nº 9.718, de 1998, que seria a base do julgamento, realizado em março de 2017. Com a nova lei, a base de cálculo do PIS e da Cofins passou a ser a receita bruta, que inclui os tributos sobre ela incidentes, segundo a decisão.

No entendimento dos desembargadores, para análise da Lei nº 12.973, de 2014, seria necessário um novo julgamento. “Não houve o exame ampliado da questão constitucional, a abranger a novel legislação”, afirmam os magistrados no acórdão.

O posicionamento do TRF, segundo o advogado tributarista Helenilson Pontes, sócio do escritório Cunha Pontes Advogados, limitou de fato a decisão do Supremo. Na liminar, acrescenta, o ministro Barroso adianta seu entendimento sobre o mérito, de que a lei estava em vigor e, portanto, já está inserida na decisão do Plenário.

De acordo com o coordenador-geral da Representação Judicial da Fazenda Nacional (CRJ/PGFN), Filipe Aguiar, esse limite temporal da tese não foi solicitado pela PGFN. “Surgiu no próprio TRF”, diz. Para ele, como o STF julgou inconstitucional a inclusão do ICMS na base do PIS e da Cofins, é difícil ter entendimento diferente mesmo que seja julgada lei posterior com a mesma previsão. “No caso concreto, não resolveria o problema. Não faz sentido a limitação com base nisso.”

O problema talvez não teria surgido, segundo Aguiar, se o STF tivesse acatado o pedido de suspensão de todas as ações sobre o assunto, feito nos embargos. “Há vários casos transitando em julgado e se for aceita a modulação teremos que entrar com ações rescisórias. Olha o custo que isso vai gerar”, afirma.

No recurso, a PGFN também pede esclarecimentos sobre o ICMS que deve ser retirado da base das contribuições sociais: o declarado em nota fiscal ou o efetivamente recolhido. Mesmo sem ainda ter uma resposta dos ministros, a Receita Federal decidiu publicar uma solução de consulta (nº 13) para orientar os fiscais a aceitar apenas a exclusão do ICMS recolhido aos cofres públicos, o que reduz o valor a ser retirado do cálculo.

A procuradoria indica ainda nos embargos o que considera “falta de uniformidade” no voto dos ministros que formaram a maioria vencedora. “Em alguns trechos parece que qualquer tributo na base de outro seria inconstitucional. Mas pelo quórum da maioria só foi declarado inconstitucional o ICMS na base do PIS e da Cofins”, diz o coordenador-geral.

O órgão também tenta, por meio dos embargos de declaração com efeitos infringentes, alterar o mérito, apesar de considerar improvável que o pedido seja atendido pelos ministros. “Continuamos entendendo que esse julgamento é um grande erro”, afirma Aguiar.

Segundo o advogado Leandro Bonadia Fernandes, sócio do TVF Advogados, que teve decisão recente favorável no TRF da 3ª Região (SP e MS), a jurisprudência também se divide sobre a necessidade ou não de contribuintes que discutiam a inclusão do ICMS com base na lei antiga proporem nova ação para questionar o período após a lei de 2014. Para ele, a insegurança jurídica vai continuar se o STF não enfrentar todos os pontos da sua decisão no julgamento dos embargos.