EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RESP Nº 1599065 – DF (2016/0011234-7)
RELATOR : MINISTRO TEODORO SILVA SANTOS
EMBARGANTE : FAZENDA NACIONAL
EMBARGADO : OI S.A. – EM RECUPERACAO JUDICIAL
EMBARGADO : OI S.A
OUTRO NOME : BRASIL TELECOM S/A
EMBARGADO : OI MOVEL S.A. – EM RECUPERACAO JUDICIAL
OUTRO NOME : 14 BRASIL TELECOM CELULAR S/A
EMENTA
EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL.
TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO. PIS E COFINS. REGIME
CUMULATIVO. BASE DE CÁLCULO. FATURAMENTO. SERVIÇOS DE
TELECOMUNICAÇÕES. IMPOSSIBILIDADE DE INCLUSÃO DE
VALORES REPASSADOS A OUTRAS OPERADORAS, A TÍTULO DE
INTERCONEXÃO E ROAMING. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA
CONHECIDOS, MAS DEPROVIDOS.
- O cerne da controvérsia está em saber se os valores recebidos dos
usuários pelas companhias de telefonia e repassados a outras operadoras, a
título de interconexão e roaming, devem ou não ser incluídos na base de
cálculo das contribuições para o PIS e a COFINS.
- A interconexão (uso compartilhado das redes locais de diferentes
prestadoras de serviços de telecomunicações) e o roaming (uso compartilhado
de redes de outras operadoras, fora da localidade de cobertura nacional ou
internacional) visam viabilizar a utilização de redes de comunicação,
compatíveis entre si, pertencentes a diferentes operadoras, de modo a permitir
que o relevante serviço público de telecomunicações seja melhor prestado.
Por essa razão, a lei de regência dispõe que essa espécie de compartilhamento
de estruturas tecnológicas para a prestação do serviço é obrigatória pelas
concessionárias.
- A empresa de telefonia, ao cobrar, em fatura única, todos os
serviços prestados ao consumidor, deve incluir o valor correspondente à
utilização da interconexão e do roaming, valores esses que não lhe
pertencem, mas, sim, a quem efetivamente prestou o serviço, ou seja, àquelas
outras operadoras do sistema que disponibilizaram suas redes, por força de
imposição legal, para a operacionalização das telecomunicações.
- O paradigmático julgamento do Tema 69 pela Suprema Corte (RE
574.706/PR, Relatora Ministra Cármen Lúcia, Tribunal Pleno, DJe de
2/10/2017), ao decidir pela inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na
base de cálculo do PIS e da Cofins, analisou importante aspecto da
controvérsia: a definição do conceito de faturamento/receita, na qual não se
insere a parcela do numerário que, embora ingresse no fluxo de caixa, não se
incorpora ao patrimônio do contribuinte.
- Portanto, os valores arrecadados de seus usuários pelas operadoras
de telefonia referentes à interconexão e ao roaming (a serem repassados a
outras operadoras pelos serviços prestados), por não integrarem o patrimônio
da contribuinte, não configuram receita/faturamento e, portanto, não
compõem as bases de cálculo das contribuições para o PIS e a COFINS.
- É inadequado o argumento de que seria necessária expressa
previsão legal para “excluir” os valores em discussão da base de cálculo das
contribuições, uma vez que, se tais valores não configuram faturamento,
não há falar em exclusão, mas, pura e simplesmente, em caso de não
incidência das exações.
- Embargos de divergência conhecidos, mas desprovidos.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam
os Ministros da PRIMEIRA SEÇÃO, por unanimidade, conhecer dos embargos de
divergência, mas negar-lhe provimento, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator.
Os Srs. Ministros Maria Thereza de Assis Moura, Sérgio Kukina, Gurgel de
Faria, Paulo Sérgio Domingues e Afrânio Vilela votaram com o Sr. Ministro Relator.
Impedido o Sr. Ministro Benedito Gonçalves.
Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Francisco Falcão.
Brasília, 11 de setembro de 2024.
MINISTRO TEODORO SILVA SANTOS
Relator