1. A Consulente, que exerce a atividade principal de fabricação de aparelhos e equipamentos de medida, teste e controle (CNAE 26.51-5/00), apresenta sucinto questionamento acerca da inclusão do IPI na base de cálculo do ICMS incidente na comercialização dos produtos por ela produzidos.

2. Nesse contexto, relata importar matéria prima, com o pagamento dos impostos incidentes na importação, que será utilizada na produção de equipamentos que serão, posteriormente, comercializados com contribuintes e não contribuintes do ICMS que poderão ser revendidos ou destinados ao uso e consumo do destinatário.

3. Por fim, questiona se, ao comercializar os produtos produzidos, o IPI deve ser incluído na base de cálculo do ICMS.

4. Preliminarmente, tendo em vista a falta de detalhes da operação objeto da consulta, essa resposta será dada em tese, cabendo à Consulente aplicá-la à sua situação fática.

5. Inicialmente, compete-nos esclarecer que o valor do IPI, como regra geral, integra o valor da operação. Consequentemente, é um valor que deve ser incluído na base de cálculo do ICMS nos casos de vendas para contribuintes ou não-contribuintes, conforme artigo 37, § 1º, item 3, do RICMS/2000, salvo exceções ali determinadas, que espelham as exceções trazidas pelo artigo 155, § 2º, inciso XI, da Constituição Federal/1988, reproduzido pelo parágrafo 2º do artigo 13 da Lei Complementar 87/1996, abaixo transcritos:

“Artigo 37 – Ressalvados os casos expressamente previstos, a base de cálculo do imposto nas hipóteses do artigo 2º é (Lei 6.374/89, art. 24, na redação da Lei 10.619/00, art. 1º, XIII):

(…)

§ 1º – Incluem-se na base de cálculo:

(…)

3 – o montante do Imposto sobre Produtos Industrializados, salvo quando a operação, realizada entre contribuintes e relativa a produto destinado à industrialização ou à comercialização, configurar fato gerador de ambos os impostos;(…)”

“Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:

(…)

§ 2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte:

(…)

XI – não compreenderá, em sua base de cálculo, o montante do imposto sobre produtos industrializados, quando a operação, realizada entre contribuintes e relativa a produto destinado à industrialização ou à comercialização, configure fato gerador dos dois impostos;(…)”

“Art. 13. A base de cálculo do imposto é:

(…)

§ 2º Não integra a base de cálculo do imposto o montante do Imposto sobre Produtos Industrializados, quando a operação, realizada entre contribuintes e relativa a produto destinado à industrialização ou à comercialização, configurar fato gerador de ambos os impostos(…)”

6. Isso posto, em obediência ao inciso XI do parágrafo 2º do artigo 155 da Constituição Federal, reproduzido pelo parágrafo 2º do artigo 13 da Lei Complementar 87/1996, o montante do IPI não integra a base de cálculo do ICMS quando a operação, realizada entre contribuintes do ICMS e relativa a produto destinado à industrialização ou à comercialização, configurar fato gerador de ambos os impostos – ICMS e IPI.

6.1. Ressalte-se que, nesse sentido, quando o produto for destinado, por exemplo, ao consumo próprio do comprador ou a integrar o ativo deste, o valor do IPI deve integrar a base de cálculo do ICMS.

7. Assim sendo, o montante do IPI não será incluído na base de cálculo da operação própria do ICMS quando forem atendidos os três pressupostos constitucionais, a saber:

7.1. que tanto a Consulente quanto o destinatário sejam contribuintes do ICMS;

7.2 que o destinatário comercialize ou industrialize o produto adquirido da Consulente;

7.3. que a saída dada pela Consulente aos produtos, por ela fabricados, constitua fato gerador tanto do IPI quanto do ICMS.

8. Por fim, visando certificar-se da regularidade do tratamento tributário adotado, conquanto a Consulente não esteja obrigada a exigir declaração da destinação dos produtos aos adquirentes das mercadorias, convém, em caso de dúvida, solicitar, para cada venda realizada, declaração firmada do adquirente em que conste expressamente a finalidade do produto adquirido.