ICMS – Benefício fiscal concedido conforme o disposto no artigo 155, § 2º, inciso XII, alínea “g” da CF/88 – Convênio ICMS 190/2017 – Decreto 51.597/2007. I – O Decreto 51.597/2007 tem seu fundamento de validade no Convênio ICMS 91/2012, não contrariando o disposto no artigo 155, §2º, inciso XII, alínea “g” da CF/88, não sendo necessário, portanto, que siga as condições e prazos estabelecidos pelo Convênio ICMS 190/2017 para continuar em vigor. II – A inserção das disposições do Decreto 51.597/2007 no item 72 do Decreto 63.320/2018 teve por objetivo regularizar operações pretéritas ao Convênio ICMS 91/2012. Data: 14-11-2019.
Relato
1. A Consulente, que tem como atividade principal “Lanchonetes, casas de chá, de sucos e similares” (CNAE 56.11-2/03) e atividade secundária de “Comércio varejista de bebidas” (CNAE 47.23-7/00), além de outras, relata que é optante pelo regime especial concedido pelo Decreto 51.597/2007, através do qual o contribuinte que exerce atividade econômica de fornecimento de alimentação, tal como a de bar, restaurante, lanchonete, pastelaria, casa de chá, de suco, de doces e salgados, cafeteria ou sorveteria pode apurar o imposto devido mensalmente mediante a aplicação do percentual de 3,2% sobre a receita bruta auferida no período, em substituição ao regime de apuração do ICMS, previsto no artigo 47 da Lei 6.374/1989.
2. Explica que o Decreto 51.597/2007 foi incluído na relação dos atos normativos vigentes em 07 de agosto de 2017, relativos a benefícios fiscais que o Estado de São Paulo pretendia reinstituir, mais especificamente no item 72 do Anexo ao Decreto 63.320/2018, em cumprimento ao Convênio ICMS 190/2017.
3. Entende que o Decreto 51.597/2007 estabelece um regime tributário de apuração simplificada do imposto e não incentivos ou benefícios fiscais a reduzir ou suprimir o ICMS e que não deveria ser afetado pelas disposições do Convênio 190/2017, refletidas no Decreto 63.320/2018.
4. A Consulente demonstra conhecimento de que este tema já foi objeto de reiteradas manifestações desta Consultoria Tributária, no sentido de que o regime especial concedido pelo Decreto 51.597/2007 está em conformidade com o Convênio ICMS 91/2012, e sua inclusão na lista de benefícios fiscais do Decreto 63.320/2018 teve o fim de regularizar sua fruição em períodos anteriores ao referido Convênio.
5. Todavia, argumenta a Consulente que o Decreto 64.118/2019 – que reinstituiu os benefícios fiscais relacionados no Anexo do Decreto 63.320/2018, em observância ao Convênio ICMS 190/2017 – não fez remissão de débitos passados, mas limitou-se apenas à reinstituição dos benefícios supramencionados.
6. Diante do exposto, questiona se a interpretação manifestada diversas vezes pela Consultoria Tributária permanece, após o advento do Decreto 64.118/2019.
Interpretação
7. Inicialmente, esclarecemos que o Convênio ICMS 190/2017 dispõe sobre a remissão de créditos tributários, constituídos ou não, decorrentes das isenções, dos incentivos e dos benefícios fiscais ou financeiro-fiscais instituídos em desacordo com o disposto na alínea “g” do inciso XII do § 2º do artigo 155 da Constituição Federal (CF/88), bem como sobre as correspondentes reinstituições.
8. Isso posto, o Convênio ICMS 91/2012, que autoriza os Estados e o Distrito Federal a conceder redução da base de cálculo do ICMS no fornecimento de refeição promovido por bares, restaurantes e estabelecimentos similares, assim dispõe em sua cláusula primeira:
“Cláusula primeira Ficam os Estados e o Distrito Federal, autorizados a conceder, na forma e condições estabelecidas em sua legislação, redução da base de cálculo do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e de Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS de forma que a carga tributária seja equivalente a aplicação de percentual entre 2% (dois por cento) e 5% (cinco por cento) sobre o valor do fornecimento de refeições promovido por bares, restaurantes e estabelecimentos similares, assim como na saída promovida por empresas preparadoras de refeições coletivas, excetuando, em qualquer das hipóteses, o fornecimento ou a saída de bebidas”.
9. Por sua vez, o artigo 1º do Decreto 51.597/2007 assim dispõe:
“Artigo 1° – O contribuinte do ICMS que exercer atividade econômica de fornecimento de alimentação, tal como a de bar, restaurante, lanchonete, pastelaria, casa de chá, de suco, de doces e salgados, cafeteria ou sorveteria, e que utilize Equipamento Emissor de Cupom Fiscal – ECF ou Nota Fiscal emitida por sistema eletrônico de processamento de dados, bem como as empresas preparadoras de refeições coletivas, poderão apurar o imposto devido mensalmente mediante a aplicação do percentual de 3,2% (três inteiros e dois décimos por cento) sobre a receita bruta auferida no período, em substituição ao regime de apuração do ICMS previsto no artigo 47 da Lei n° 6.374, de 1° de março de 1989.
(…)”
10. Assim, o Decreto 51.597/2007, que instituiu regime especial de tributação pelo ICMS para contribuintes que tenham como atividade o fornecimento de alimentação, encontra seu fundamento de validade no Convênio ICMS 91/2012, não contrariando o disposto no artigo 155, §2º, inciso XII, alínea “g” da CF/88. E, por não contrariar dispositivo constitucional, não é necessário que siga as condições e prazos estabelecidos pelo Convênio ICMS 190/2017 para continuar em vigor.
11. Esclarecemos que a inserção das disposições do Decreto 51.597/2007 no item 72 do Decreto 63.320/2018, que publicou relação dos benefícios concedidos pelo Estado de São Paulo, segundo o inciso I do caput da cláusula segunda do Convênio ICMS 190/2017, teve por objetivo regularizar operações pretéritas ao Convênio ICMS 91/2012. Dessa forma, ficaram convalidadas as operações amparadas pelo regime especial, realizadas entre o início de produção de efeitos do Decreto 51.597/2007 (1º de fevereiro de 2007) e o início de produção de efeitos do Convênio ICMS 91/2012 (23 de outubro de 2012).
12. Importante destacar que a publicação do Decreto 64.118/2019 em nada alterou o entendimento acima exposto, já manifestado por esta Consultoria Tributária – de forma reiterada – em consultas anteriores. Ademais, cabe ressaltar que o instrumento de Consulta a este órgão consultivo serve, exclusivamente, ao esclarecimento de dúvida pontual sobre a interpretação e aplicação da legislação tributária paulista, não sendo o meio adequado para o debate de política tributária.
13. Em resumo, as disposições do Decreto 51.597/2007 encontram-se plenamente vigentes, vinculadas ao prazo de produção de efeitos do Convênio ICMS 91/2012.
14. É oportuno esclarecer, por último, que:
14.1. O critério para enquadramento no regime especial de tributação é aquele previsto no item 1 do § 1º do artigo 1º da Portaria CAT-31/2001, ou seja, tratando-se de contribuinte que promova, além do fornecimento de alimentação, outra espécie de operação ou prestação sujeita ao ICMS, caso da Consulente, o regime especial de tributação mencionado neste artigo somente se aplica se o fornecimento de alimentação, excluída a receita obtida com a venda de bebidas alcoólicas, constituir-se atividade preponderante, ou seja, o faturamento obtido com esse fornecimento deve corresponder a mais da metade do faturamento global do estabelecimento (obtido com operações ou prestações sujeitas ao ICMS).
14.2. O fornecimento de alimentação corresponde à venda de alimentos que serão consumidos, pelo adquirente, no recinto onde é desenvolvida a atividade da Consulente, seja ele seu próprio estabelecimento ou no de seus clientes (refeitórios corporativos, por exemplo).
14.3. Deste modo, tendo em vista que a atividade principal da Consulente é a de “Lanchonetes, casas de chá, de sucos e similares” (CNAE 56.11-2/03), mas a sua atividade secundária é a de “Comércio varejista de bebidas” (CNAE 47.23-7/00), caso não atenda o disposto no subitem 14.1 retro, orientamos procurar o Posto Fiscal a que estiverem vinculadas as suas atividades a fim de regularizar seus procedimentos, valendo-se do instituto da denúncia espontânea previsto no artigo 529 do RICMS/2000.