(…) Desse modo considero: (i) a decisão do Supremo Tribunal Federal é hialina ao estabelecer ser devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida. Nesse sentido em que pese a referida decisão não ter enfrentado diretamente o enunciado do § 3º do artigo 66-b da Lei 6374/89 – inexistente à época – tratou do inciso II em que foi inserido o enunciado, conferindo contornos de definitude à temática; (ii) – (iii) a participação do Estado nessa nova formatação de tabelamento de preço pode não ocorrer de forma direta, seria importante inclusive um maior aprofundamento e publicidade desses atos, contudo independente dessa nova formatação, penso que não teríamos hipótese de vedação ao direito de crédito; (iv) – (v) – (vi) com efeito, seja o tabelamento fixado por entidades representativas, seja feito diretamente pelo Estado, a repercussão do quantum tributado envolverá necessariamente Estado x Contribuinte, posto que se a arrecadação for a maior por ter adotado base de cálculo presumida superior à da efetiva operação terá o Estado arrecadado valores indevidos. Da mesma forma, se a base de cálculo presumida for inferior à da efetiva operação o sujeito político deixará de ter recebido a devida quantia à título de tributo ICMS-ST, tem-se que em ambos os casos a tributação não terá observado a proporção real do fato jurídico tributário – verdadeiro parâmetro delimitador para determinação do quantum devido, sendo, nesse aspecto, indiferente o responsável pela determinação do preço presumido. (vii) Por fim, considero que submeter à nova análise judicial o enunciado do § 3º do artigo 66-b da Lei 6374/89 é medida que ainda se apresenta necessária para assegurar o direito, é contrária a racionalização do sistema tributário. Cabe notar que o enunciado em tela retira a possibilidade de creditamento a partir de 23 de dezembro de 2008, data em que houve a publicação do veículo normativo que inseriu o § 3º ao artigo 66-b da Lei 6374/89, esvaziando nessa medida a decisão do Supremo Tribunal Federal. Além do mais, ao garantir o direito a restituição com o reconhecimento da constitucionalidade das leis estaduais está a Suprema Corte vedando normas que inviabilize o direito ao crédito.
Galderise Teles é Especialista em Direito Tributário pela COGEAE – PUC-SP. Mestre e Doutorando em Direito Tributário na PUC-SP. Coordenador da Pós Graduação em Direito Tributário do IBET/SANTOS. Juiz do Tribunal de Impostos e Taxas do Estado de São Paulo.
