Publicada no Diário Eletrônico em 01/11/2022
Ementa
ICMS – Regime especial de tributação instituído pelo Decreto nº 51.597/2007 –Empresa optante pelo Simples Nacional que ultrapassou, no ano anterior, receita acumulada em valor superior a R$ 3,6 milhões, mas inferior ou igual a R$ 4,8 milhões, com atividade de fornecimento de alimentação.
I. Respeitadas as normas dispostas na legislação, o contribuinte optante pelo Simples Nacional cuja receita acumulada no ano anterior tenha sido superior a R$ 3,6 milhões, mas inferior ou igual a R$ 4,8 milhões, poderá recolher o ICMS da forma prevista pelo Decreto 51.597/2007 e pela Portaria CAT 31/2001, permanecendo inalterado o recolhimento dos demais tributos pelo Simples Nacional.
Relato
1.A Consulente, optante pelo Simples Nacional, possui a atividade principal (e única) de “restaurantes e similares” (CNAE56.11-2/01), relatando que está impedida de recolher o ICMS pela sistemática do Simples Nacional no Estado, mas que permanece nessa sistemática no âmbito federal.
2. Tendo em vista que tem apurado o imposto pelo Regime Periódico de Apuração – RPA, questiona se pode usufruir do regime especial de tributação de restaurante e similares, previsto no Decreto 51.597/2007, de modo a recolher o imposto com carga de 3,2%.
Interpretação
3. Cabe mencionar, preliminarmente, que em pesquisa no Cadastro de Contribuintes do ICMS (CADESP), realizada em 27/10/2022, verificou-se que a Consulente consta como optante pelo Simples Nacional tanto na esfera estadual quanto na federal, desde 01/07/2007. Dessa forma, a presente resposta parte do pressuposto de que a mudança para o RPA na esfera estadual, por excesso de sublimite, se dará a partir de 2023.
4. Posto isso, cumpre lembrar que o artigo 607 do Regulamento do ICMS (RICMS/2000) estabelece que “para os efeitos da legislação tributária estadual, consideram-se Microempresas e Empresas de Pequeno Porte – “Simples Nacional” aquelas que atendem aos requisitos da legislação federal e estadual, inclusive quanto ao limite previsto no artigo 13-A da Lei Complementar Federal nº 123, de 14 de dezembro de 2006.”
5. Nesse sentido, as empresas de pequeno porte que aufiram, em cada ano-calendário, receita bruta superior a R$ 3.600.000,00 (sublimite) e igual ou inferior a R$ 4.800.000,00, ainda que optantes pelo Simples Nacional, não serão consideradas, para fins da legislação paulista, empresas optantes pelo Simples Nacional.
6. Na hipótese sob análise, depreende-se do relato que se trata de ultrapassagem do sublimite do Simples Nacional, com os efeitos do impedimento de recolhimento do ICMS na forma prevista nesse regime. Assim, o estabelecimento estará sujeito, em relação ao ICMS, às normas de tributação aplicáveis às pessoas jurídicas não optantes pelo Simples Nacional, dessa forma não se aplica à presente situação o impedimento para utilização do regime especial do Decreto 51.597/2007 por parte de contribuinte sujeito às normas do Simples Nacional, previsto no artigo 1º-A, inciso IV, do Decreto 51.597/2007.
7. Esclarecemos que, em substituição à sistemática comum de tributação, é possível a opção pelo regime especial correspondente à aplicação de 3,2% sobre a receita bruta auferida no período, instituído pelo Decreto 51.597/2007 para contribuintes que exerçam a atividade de fornecimento de alimentação (bar, restaurante, lanchonete, pastelaria, casa de chá, de suco, de doces e salgados, cafeteria ou sorveteria, bem como as empresas preparadoras de refeições coletivas), desde que respeitadas as normas previstas no referido Decreto.
8. Importante destacar que foram introduzidas alterações na redação original do Decreto 51.597/2007 pelo Decreto 65.255/2020, com efeitos a partir de 15 de janeiro de 2021, as quais destacamos:
8.1. a adesão ao regime especial permanece opcional, mas deve observar:
8.1.1. todos os estabelecimentos, localizados neste Estado, devem ser alcançados pelo regime especial;
8.1.2. a opção, bem como a renúncia ao regime especial devem ser declaradas em termos próprios no Livro de Registro de Utilização de Documentos Fiscais e Termos de Ocorrência – RUDFTO;
8.1.3. os efeitos da opção perduram pelo prazo mínimo de 12 (doze) meses, iniciando a contagem no primeiro dia do mês seguinte ao da lavratura do termo no RUDTFO;
8.1.4. a renúncia produzirá efeitos a contar do primeiro dia do exercício seguinte ao da lavratura do respectivo termo no RUDFTO;
8.1.5. novo termo de opção somente poderá ser lavrado no RUDFTO após transcurso mínimo de 12 (doze) meses contados a partir do início dos efeitos da renúncia.
8.2. o previsto no artigo 1º do Decreto 51.597/2007 é aplicável ao fornecimento de alimentação independentemente do local de seu consumo.
9. Também, cumpre pontuar que a Portaria CAT 31/2001 se encontra vigente, apesar de fazer referência ao revogado artigo 106 do Regulamento do ICMS – RICMS/2000, devendo a Consulente cumprir as obrigações acessórias nos termos da aludida portaria.
10. Com relação à alíquota a ser utilizada na emissão do documento fiscal esclarecemos que deve corresponder a 3,2%, conforme redação dada ao dispositivo pelo Decreto 66.391/2021 (DOE 29-12-2021 – em vigor desde 1º de janeiro de 2022), sem direito a quaisquer créditos do imposto relativos à entrada das mercadorias incluídas no regime especial.
11. Posto isso, consideramos respondida a dúvida apresentada.
A Resposta à Consulta Tributária aproveita ao consulente nos termos da legislação vigente. Deve-se atentar para eventuais alterações da legislação tributária.