Publicada no Diário Eletrônico em 16/09/2022
Ementa
ITCMD – Doação de imóvel por casal aos filhos, no momento da partilha em separação judicial, em 1993 – Averbação junto ao Ofício de Registro de Imóveis em 2022.
I. Tendo a homologação da partilha ocorrido em 1993, aplica-se à doação a Lei nº 9.591/1966 (ITBI), pois o lançamento do imposto reporta-se à data da ocorrência do fato gerador da obrigação e rege-se pela lei então vigente (artigo 144 do CTN).
II. Como os fatos geradores ocorreram na vigência da Lei 9.591/1966, por falta de previsão legal, não cabe o benefício da isenção do imposto.
Relato
1. O Consulente, pessoa natural, informa que ajuizou ação de separação judicial, cuja partilha foi homologada por sentença transitada em julgado em 1993, tendo ocorrido a doação de bem imóvel do casal a seus filhos, por ocasião da partilha.
2. Aduz, ainda, que compareceu ao Ofício de Registro de Imóveis para proceder à averbação da carta de sentença, tendo lhe sido exigida, contudo, a declaração de ITCMD relativa à doação do imóvel, bem como a homologação da Secretaria da Fazenda e Planejamento em relação à apuração e recolhimento do imposto eventualmente devido.
3. Menciona que, à época da doação, o imposto incidente era o ITBI, e não o ITCMD, e que não se exigia declaração do imposto para homologação da partilha.
4. Diante disso, questiona se ao caso se aplica a isenção prevista no artigo 6º da Lei 10.705/2000, tendo em vista que, segundo afirma, o valor da doação não é superior a 2500 UFESPs. Caso não se aplique a isenção, indaga se deve recolher ITBI ou ITCMD. Por fim, requer, por alegada solicitação do Ofício de Registro de Imóveis, a apuração do cálculo do imposto, ou declaração de eventual isenção, apresentando petição específica nesses termos
5. Registre-se que o Consulente anexa, eletronicamente, cópias: (i) da carta de sentença da separação judicial; (ii) da carta de sentença do divórcio; (iii) de certidão cadastral do imóvel; (iv)de certidão de valor de referência do imóvel; (v) da matricula atualizada do imóvel e (vi) de requerimento de cálculo de apuração do ITCMD.
Interpretação
6. De início, observamos que a doação do bem imóvel em questão se inicia simultaneamente à dissolução da sociedade conjugal, se concretizando em um momento posterior.
7. Registre-se que é entendimento antigo e reiterado deste órgão que, em relação à doação de bem imóvel, ocorre o fato gerador do ITCMD no momento da celebração do ato ou contrato da doação. Isso não quer dizer, todavia, que o registro de imóveis seja irrelevante para que a transmissão não onerosa de bem imóvel por ato inter vivos se aperfeiçoe e, assim, seja definitivamente devido o ITCMD a ele relativo.
8. Com efeito, é cediço que, nos termos do artigo 1.245 do Código Civil, a transferência entre vivos do direito de propriedade de bens imóveis se dá mediante o registro do título translativo no Registro de Imóveis. No entanto, para que essa transferência se concretize ela é necessariamente precedida de diversos atos solenes cujas ocorrências se dão em momentos distintos.
9. Portanto, ainda que a transmissão da propriedade do bem imóvel apenas se efetive com o registro do título translativo no Registro de Imóveis, e a partir desse ato seja oponível a terceiros, o direito subjetivo à transferência do imóvel surge em momento anterior a ela. Isso é, ainda que a transferência se concretize com o registro, esse é precedido de uma relação obrigacional já vinculante entre as partes. Tanto assim que o que se registra é justamente o título translativo. Logo, é em momento anterior ao registro que nasce o direito subjetivo à transação, ainda que esse não seja oponível a terceiros; ao registro cabe efetivar a transferência da propriedade, dando publicidade ao ato, transmutando-se, assim, o direito subjetivo em direito real com efeitoserga omnes.
10. Sendo assim, a doação de bens imóveis é um negócio jurídico, composto por diversos atos, que se inicia com a formalização jurídica do contrato de doação e termina com a transmissão da propriedade do bem imóvel quando do registro.
11. Consequentemente, o signo presuntivo de riqueza passível de tributação pelo imposto relativo à doação de bem imóvel começa a tomar forma com a formalização jurídica do ato ou contrato da doação e se condensa posteriormente com o registro do título translativo no Registro de Imóveis.
12. É nesse contexto que se constata o fundamento do legislador tributário paulista para eleger o ato ou contrato como o momento de ocorrência do fato gerador do ITCMD relativo à doação, mas o condicionando à efetivação daquele ato ou contrato que lhe deu causa.
13. No caso em lume, a celebração do ato de doação se realiza em conjunto com a dissolução do casamento, concretizada através da sentença de homologação da separação judicial, na qual ocorre também a partilha dos bens do casal. Assim, conclui-se que, com o trânsito em julgado da sentença de homologação da separação judicial, origina-se o fato gerador do ITCMD.
14. Considerando que o trânsito em julgado da sentença de homologação do divórcio ocorreu em 1993, o fato gerador do imposto foi anterior à publicação da Lei 10.705/2000, que instituiu o ITCMD no Estado de São Paulo.
15. O Sistema Tributário anterior à Constituição Federal de 1988, por força da Emenda Constitucional 18/1965, estabelecia que o ITBI – Imposto sobre a Transmissão de Bens Imóveis era de competência dos Estados. A Constituição Federal de 1988, entretanto, separou as espécies de transmissões, passando as transmissões “inter vivos” para a competência dos municípios (artigo 156, II, CF), e mantendo para os Estados apenas as transmissões “causa mortis” e doação.
16. A Lei paulista nº 9.591/1966, com suas alterações, foi recepcionada pelo novo Sistema Tributário (artigo 34, § 5º, das Disposições Transitórias da CF) naquilo que não conflitasse com as novas disposições até que o Estado viesse a disciplinar o Imposto sobre Transmissão “Causa Mortis” e Doação de Quaisquer Bens ou Direitos – ITCMD, que entrou em vigor em 1º de janeiro de 2001 (Lei 10.705/2000 e Decretos 45.837/2001 e 46.655/2002). Portanto, no interregno da promulgação da Constituição de 1988 e a data do ínicio de vigência da Lei 10.705/00 sujeitavam-se à incidência do ITCMD, sob regência da Lei 9.591/1966.
17. Dessa forma, como no caso em tela o fato gerador ocorreu após a promulgação da Constituição de 1988 e anterior à Lei 10.705/2000, o ITCMD era regido pela Lei 9.591/1966. E, assim, por falta de previsão nessa Lei, não cabe o benefício da isenção do imposto questionado pelo Consulente.
18. No tocante ao recolhimento do imposto, conforme esclarece o Comunicado CAT 19/2007 e como consta na seção de perguntas e respostas sobre o ITCMD, no Portal da Secretaria da Fazenda e Planejamento, “para o ITBI não há declaração a ser preenchida eletronicamente, a obrigação tributária do contribuinte em relação ao cumprimento do previsto na Lei 9.591/1966 restringe-se à apuração e recolhimento do imposto, quando devido, nos termos previstos naquela lei. O imposto deve ser pago por meio de Dare a ser gerada no código respectivo ao tipo de transmissão.” (https://portal.fazenda.sp.gov.br/servicos/itcmd/Paginas/perguntas-frequentes.aspx).
19. Já quanto ao apuração do imposto, tendo em vista que compete a este órgão consultivo, tão somente, prestar esclarecimentos sobre a interpretação e aplicação da legislação tributária estadual, havendo dúvida quanto ao cálculo do imposto pode o Consulente procurar o Posto Fiscal, que tem competência para apreciar o caso concreto e confirmar o cálculo para o caso em análise. Na oportunidade, deverá apresentar a situação de fato e os documentos pertinentes.
20. Pelo exposto, consideramos respondidos os questionamentos do Consulente.
A Resposta à Consulta Tributária aproveita ao consulente nos termos da legislação vigente. Deve-se atentar para eventuais alterações da legislação tributária.