Resolução da Sefaz-RJ para cálculo de ICMS em transporte de carga é ilegal

No apagar das luzes de 2017, a Secretaria de Fazenda do Estado do Rio de Janeiro editou a Resolução nº 179 com o objetivo de fixar uma pauta de valores mínimos a ser adotada como base de cálculo do ICMS nas prestações de serviço de transporte cargas intermunicipal e interestadual, quando o valor constante da nota fiscal ou o valor declarado pelo contribuinte for inferior aos ali estabelecidos.

Veja-se:

“Art. 1.º Ficam estabelecidos os valores mínimos que servirão de base de cálculo para a cobrança do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS incidente sobre as operações de serviços de transporte intermunicipal e interestadual, sempre que o valor constante da nota fiscal ou o valor declarado forem inferiores aos constantes dos Anexos desta Resolução.

Art. 2.º O valor mínimo que servirá de base de cálculo para cobrança do ICMS incidente nas prestações a que se refere o art. 1.º, para carga líquida ou gasosa, será o resultado da multiplicação do volume total das mercadorias pelo valor estabelecido no Anexo I, em função da distância total a ser percorrida no trajeto de ida e volta.

Art. 3.º O valor mínimo que servirá de base de cálculo para cobrança do ICMS incidente nas prestações a que se refere o art. 1.º, para os demais tipos de carga, será o resultado da multiplicação da distância total a ser percorrida no trajeto de ida e volta pelo valor estabelecido no Anexo II, em função da espécie de veículo e do peso total das mercadorias, considerando-se também quando for o caso, os demais elementos da tabela.

Art. 4.º Os transportadores de carga, para efeito de recolhimento do imposto decorrente das prestações que realizarem, usarão o valor efetivamente cobrado pelo serviço prestado, nunca inferior ao valor mínimo estabelecido de acordo com o art. 1.º.”

Os valores mínimos ali previstos, como se vê, variam conforme o tipo de carga, a distância percorrida — considerando-se o trajeto de ida e volta — e o peso total da mercadoria, dentre outros.

De plano, pode-se ver que a Resolução 179/17 da Sefaz-RJ instituiu verdadeira “pauta fiscal”, já que fixou arbitrariamente uma base de cálculo mínima a ser utilizada pelos contribuintes do serviço de transporte intermunicipal e interestadual de cargas.

Acerca do tema, o Superior Tribunal de Justiça tem entendimento muito firme no sentido de ser absolutamente ilegal a edição de pautas fiscais pelos entes federados, o qual está consolidado no enunciado da Súmula nº 431, que afirma ser “ilegal a cobrança de ICMS com base no valor da mercadoria submetido ao regime de pauta fiscal”.

O teor da referida súmula, vale dizer, está fundado em dois argumentos.

O primeiro é o de que a edição de pautas fiscais vai de encontro ao art. 97, IV, do CTN[4], que dispõe que somente lei pode fixar a base de cálculo dos tributos. Acerca do tema, a Primeira Seção do STJ, ao julgar a Pet 10.858/MT (Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, de 26.08.15), deixou consignado que a Súmula nº 431 “foi fruto do princípio da reserva legal a que se acha submetida à definição da base de cálculo de impostos. Dispõe o art. 97, IV, do CTN que somente a lei pode estabelecer a fixação da alíquota do tributo e da sua base de cálculo. (…). Daí a ilegalidade do regime da pauta fiscal, que decorre de ato do Executivo para estipulação da base de cálculo do imposto. Na área do ICMS, é comum o Executivo baixar pauta de valores para diferentes mercadorias, procedendo à sua apreensão quando transportadas junto a notas ficais com valores diversos daqueles estabelecidos por atos do Executivo.”

Já o segundo é o de que a fixação de bases de cálculo presumidas somente pode ocorrer – além das hipóteses de substituição tributária para frente, que não dizem respeito ao tema em discussão[5] – quando se faz necessário o lançamento por arbitramento, previsto no art. 148 do CTN[6], o qual representa uma medida extrema por parte do Fisco nas situações em que forem omissas ou não merecerem fé as declarações do contribuinte.

De todo modo, mesmo nesses casos, é imprescindível que seja instaurado, antes do arbitramento do tributo, processo administrativo prévio pelo Fisco, em que o contribuinte possa exercer de forma adequada o seu direito de defesa. Nesse sentido, a Segunda Turma do STJ, no AgRg no REsp 1.363.312/MT, já afirmou que a “jurisprudência desta Corte que entende pela ilegalidade do regime de pauta fiscal, haja vista que o arbitramento previsto no procedimento encartado no art. 148 do Código Tributário Nacional somente por se dar após a instauração de processo administrativo-fiscal regular, assegurados o contraditório e a ampla defesa.”(grifos nossos)

De fato, até sob pena de se deformar a competência tributária distribuída na Constituição, a base de cálculo do ICMS não pode ser outra que não o preço efetivo do serviço de transporte. Fora os casos de arbitramento — onde só se admite uma base ficta por não ser possível conhecer a base de cálculo efetiva — a única exceção admitida, até porque autorizada constitucionalmente no § 7º do art. 150, é a da substituição tributária para frente, justamente porque, por se tratar da tributação antecipada de fato gerador ainda não praticado, também aí não se conhece o valor efetivo da operação ou da prestação. E, mesmo assim, o STF já definiu que a base de cálculo presumida mesmo na substituição tributária não é definitiva, podendo ser questionada pelo contribuinte caso fique comprovado que o real valor da operação ou prestação foi inferior aquele previamente fixado pela autoridade fiscal[7].

Como se vê, a definição de pautas fiscais não é tolerada no nosso ordenamento jurídico.

E, no caso da Resolução 179/17 da SEFAZ/RJ, a situação é ainda mais grave, pois, além dos pontos acima colocados, nota-se que foram estabelecidos critérios para a mensuração da base de cálculo presumida que não são compatíveis com o fato gerador do ICMS – Transporte.

Isso porque, por exemplo, se adota um valor por quilometragem que leva em consideração, inclusive, o retorno do veículo para o local de origem. Contudo, o serviço de transporte intermunicipal e interestadual – que é o fato gerador da exação – tem início com a retirada da carga e se encerra com a entrega da mesma ao destinatário. Logo, a partir daí, nenhum outro elemento pode vir a impactar a base de cálculo do imposto, visto que a prestação do serviço estará encerrada. Considerar essa variável é permitir a inclusão de elementos estranhos na definição do quantum debeatur, uma vez que o transportador, no retorno do veículo, poderá vir a prestar serviço de transporte a terceiro, em nada relacionado com o fato gerador original.

Dito isso, vale fazer uma última observação: no julgamento da supracitada Pet 10.858/MT, a Primeira Seção do STJ estava diante de caso muito semelhante ao da Resolução nº 179/17, pois o Estado do Mato Grosso também havia instituído uma lista de “preços mínimos” a ser aplicada na venda de determinadas mercadorias. Só que, nesse caso, ainda se permitia a utilização de valores abaixo da pauta se os contribuintes apresentassem “contrato registrado em cartório”, com firma reconhecida e “devidamente homologado pelo Agente Arrecadador-Chefe da Agência Fazendária do domicílio fiscal do remetente” (Portaria SEFAZ/MT 67/11, art. 2º).

Mesmo com essa previsão de superação da base de cálculo presumida mediante a apresentação de documentos à SEFAZ/MT, a Primeira Seção do STJ manteve a sua posição, tendo afirmado que a “portaria editada, por si só, é ilegal em sua totalidade, pois não cabe ao Poder Executivo do Ente Federativo instituir pauta fiscal em nenhuma hipótese, mesmo condicionando o afastamento dos valores pré-fixados na pauta fiscal com a apresentação de documentação exigida com formalidade instituída pela portaria em procedimento administrativo. Ora, o procedimento administrativo fiscal previsto na portaria de pauta fiscal não convalida o ato de lançamento para a constituição do Crédito Tributário quando a norma regulamentadora possui vício insuperável de ilegalidade, no dimensionamento econômico do fato gerador.”

Logo, está mais do que claro que a Resolução nº 179/17 da Sefaz-RJ é manifestamente ilegal, de modo que pode ser questionada pelos contribuintes[8] perante o Poder Judiciário.