AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ART. 2º, INCISO II, DA LEI N. 8.137/1990. RECOLHIMENTO DE ICMS. ATIPICIDADE. MERO INADIMPLEMENTO. AUSÊNCIA DE DOLO. EXISTÊNCIA DE DÉBITOS EM VALOR SUPERIOR AO CAPITAL SOCIAL INTEGRALIZADO. OCORRÊNCIA. 1. “A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Habeas Corpus n. 399.109/SC, uniformizou o entendimento no sentido de que o crime do art. 2º, inciso II, da Lei n. 8.137/1990 também abrange aquele que não recolhe o ICMS em operações próprias, haja vista o repasse ao consumidor. Dessarte, não há se falar em mero inadimplemento, motivo pelo qual não é possível trancar a ação penal por atipicidade” (HC n. 424.099/SC, relator Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 4/9/2018, DJe 13/9/2018). 2. O Supremo Tribunal Federal recentemente sufragou a tese de que “o contribuinte que deixa de recolher, de forma contumaz e com dolo de apropriação, o ICMS cobrado do adquirente da mercadoria ou serviço incide no tipo penal do art. 2º, II, da Lei nº 8.137/1990”, considerando, ainda, que “a caracterização do crime depende da demonstração do dolo de apropriação, a ser apurado a partir de circunstâncias objetivas factuais, tais como o inadimplemento prolongado sem tentativa de regularização dos débitos, a venda de produtos abaixo do preço de custo, a criação de obstáculos à fiscalização, a utilização de ‘laranjas’ no quadro societário, a falta de tentativa de regularização dos débitos, o encerramento irregular das suas atividades, a existência de débitos inscritos em dívida ativa em valor superior ao capital social integralizado etc” (RHC n. 163334, relator ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 18/12/2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-271 DIVULG 12/11/2020 PUBLIC 13/11/2020). 3. Na hipótese vertente, verifica-se que, a despeito de o delito ter sido perpetrado pelo período de 3 meses – o que poderia, ictu oculi, afastar a contumácia a que se refere o precedente acima colacionado -, consta dos autos o contrato social da empresa, cujo importe está aquém do numerário tributário devido, débito este que perfazia montante bem superior ao capital social integralizado. 4. Agravo regimental desprovido. AgRg no AREsp 808.751/SC, DJ 20/04/2021.
