Plenário do Supremo definirá se é crime não recolher ICMS declarado

Caberá ao Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF), e não mais à 1ª Turma, definir se é crime não recolher ICMS declarado. O relator, ministro Luís Roberto Barroso, decidiu ontem adiar o julgamento marcado para hoje e encaminhar a questão diretamente aos 11 integrantes da Corte. Ainda não há data marcada para a análise da matéria.

Na mesma decisão, o relator voltou atrás e concedeu liminar para que os empresários catarinenses envolvidos no caso não sejam presos até a decisão dos ministros. Os réus resolveram levar a questão ao Supremo depois de serem derrotados em julgamento na 3ª Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ).

Será a primeira vez que o STF irá julgar a tese. Barroso afirma, na decisão publicada ontem, que não houve ainda manifestação expressa sobre o assunto em nenhuma das turmas. Destaca ainda que o tema é controverso e foi objeto de discussão acirrada no STJ. O placar foi de cinco votos a três.

“Dada a relevância prática da matéria, que afeta dezenas de milhares de contribuintes por todo o país, reputo que, em homenagem à segurança jurídica, sua apreciação deve ser realizada pelo Plenário da Corte”, diz o relator na decisão.

Barroso informa ainda no texto que pretende realizar, no dia 11 de março, uma audiência pública para ouvir advogados e interessados no caso. “Além do debate jurídico, esta relatoria tem particular interesse no impacto da criminalização ou não sobre a realidade fática, criminal e tributária”, justifica o ministro.

O recurso contra a decisão do STJ já conta com três amicus curiae, aceitos pelo relator: o Sindicato Nacional das Empresas de Telefonia e de Serviço Móvel Celular e Pessoal (SindiTelebrasil), a Fecomercio de São Paulo e a Associação Brasileira do Agronegócio (Abag).

O julgamento no STJ foi realizado em agosto do ano passado. Por maioria, os ministro negaram um pedido de habeas corpus (nº 399.109) de empresários que não pagaram valores declarados do tributo. A prática foi considerada apropriação indébita tributária. A pena prevista é de seis meses a dois anos de prisão, além de multa, conforme o artigo 2º, inciso II, da Lei nº 8.137, de 1990.

No pedido, os empresários alegam que estão sendo processados criminalmente por mera inadimplência fiscal, sem fraude, omissão ou falsidade de informações. A dívida é de R$ 30 mil. Após a decisão do STJ, os empresários recorreram ao STF e pediram, em liminar, o trancamento da ação penal.

O tema já apareceu, indiretamente, em outras decisões do STF. Foi citado em julgamento de extradição de um empresário português acusado de ter não ter pago IVA (Imposto sobre o Valor Agregado). Na decisão, a relatora, ministra Rosa Weber, considerou que o crime tem equivalência no Brasil, justamente com a apropriação indébita tributária.

Para o advogado dos empresários catarinenses, Igor Mauler Santiago, do escritório Mauler Advogados, foi “sábia” a decisão do ministro Barroso de enviar o tema ao Plenário. “O tema é inédito no Supremo e tem alta repercussão. A atuação do Plenário enriquece o debate e pacifica a questão”, afirma.

A advogada Cristiane Romano, sócia do escritório Machado Meyer Advogados, considerou excelente a decisão. “É um assunto sério e muito palpitante. Foi uma decisão drástica do STJ, tomada por margem muito apertada”, diz. “A criminalização acaba sendo uma forma de coagir. Há uma pressão muito grande dos Estados”, acrescenta.

Enquanto aguardam uma definição do STF, Ministérios Públicos de vários Estados, como Santa Catarina e Minas Gerais, utilizam o entendimento adotado pelo STJ para reforçar a atuação na área tributária. Tentam reverter decisões contrárias, por meio de recursos, e insistir na tese nos processos em andamento. A decisão também incentivou promotores paulistas a estudar a oferta de denúncias contra empresários que devem tributos.