PGR – Parecer n° 75/2018: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 5.866/DF. DIREITO TRIBUTÁRIO. CONVÊNIO ICMS 52/2017 DO CONFAZ. NORMAS GERAIS SOBRE REGIME DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA E ANTECIPAÇÃO DO ICMS NAS OPERAÇÕES SUBSEQUENTES. PRELIMINAR. EFEITO REPRISTINATÓRIO INDESEJADO. INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL. IMPOSSIBILIDADE DE ACORDO DOS ESTADOS E DO DISTRITO FEDERAL DISPOR SOBRE A MATÉRIA. 1. O Supremo Tribunal Federal, ao constatar os efeitos repristinatórios indesejados gerados pela decisão de inconstitucionalidade, tem se posicionado no sentido da indispensabilidade de formulação de pedidos sucessivos como condição da ação, pois a não impugnação da norma restabelecida pelo efeito repristinatório, igualmente inconstitucional, conduz ao reconhecimento da falta de interesse de agir e, como consequência imediata, à extinção do processo sem resolução de mérito. 2. A Constituição reserva à lei complementar disciplina do ICMS sobre contribuintes, substituição tributária, regime de compensação tributária e fixação do local das operações relativas à circulação de mercadorias e das prestações de serviços (art. 155-§2º-XII-a-b-c-d). Também há reserva de lei para dispor sobre substituição tributária (CR, art. 150-§7º) e de lei complementar para tratar de normas gerais em matéria de legislação tributária (CF, art. 146-III-a). 3. O Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ) não possui autorização constitucional para dispor sobre normas gerais do regime de substituição tributária e antecipação do ICMS. 4. Padece de inconstitucionalidade formal o Convênio 52/2017, por afronta aos arts. 146-III-a-b; 150-§7º e 155-§2º-XII-a-b-c-d da CR, uma vez que dispõe sobre matéria reservada à lei. Parecer pelo não conhecimento da ação e, sucessivamente, pela confirmação da decisão cautelar, em maior extensão, para suspender a integralidade do ato impugnado. (…) O Convênio ICMS 52/2017 propõe-se a tratar sobre normas gerais a serem aplicadas aos regimes de substituição tributária e de antecipação do ICMS com encerramento de tributação, relativos às operações subsequentes, instituídos por convênios ou protocolos firmados entres os Estados e o Distrito Federal. O ato impugnado não se limita a tratar da operacionalização uniforme do ICMS-ST. Em evidente afronta às normas constitucionais, o Convênio (a) determina a aplicação de suas normas aos contribuintes optantes do Simples Nacional (cláusula 3ª); (b) dispõe sobre a responsabilidade dos contribuintes (cláusulas 8ª e 9ª); (c) define fórmulas para base de cálculo (cláusulas 10ª,11ª, 12ª, 13ª, 14ª); (d) estipula regras para o ressarcimento do imposto pago por antecipação (cláusula 16ª), e (e) fixa regras para realização de pesquisas de preço e definição da margem de valor agregado (cláusulas 24ª e 26ª). Com fundamento nas considerações expostas, é patente a inconstitucionalidade formal do ato impugnado, uma vez que a matéria sobre a qual dispõe é reservada à lei, por força dos arts. 146-III-a-b, 150-§7º e 155-§2º-XII-b da Constituição. O periculum in mora se faz presente, uma que vez que o Convênio ICMS 52/2017 implementa mudanças significativas na sistemática do regime de substituição tributária do ICMS em operações interestaduais, o que interfere na dinâmica nacional de recolhimento do tributo. A reversão dos efeitos da aplicação da norma é medida de manifesta dificuldade, como pontuou a Ministra Cármen Lúcia na decisão monocrática que deferiu a medida cautelar. Assim, quanto ao tema de fundo, a Procuradoria-Geral da República manifesta-se pela confirmação da decisão cautelar em maior extensão, a fim de se suspender a integralidade do Convênio ICMS 52/2017. Data: 12 de abril de 2018.
