Sumário: Introdução – 1. Overruling à brasileira – 2. Súmula Vinculante 31: solução jurídica e razões de decidir – 3. As recentes decisões do STF sobre ISS em um serviço inerte: 3.1 Planos de saúde; 3.2 Contrato de franquia; 3.3 Atividade de apostas; 3.4 Taxatividade extensiva da lista anexa – Conclusão – Referências. Introdução. O tema envolvendo o Imposto Sobre Serviços (ISS) – notadamente sobre quais “fatos” pode incidir – sempre gerou inúmeras controvérsias. A disputa argumentativa entre fiscos municipais e contribuintes, no sentido de incluir ou excluir serviços tributáveis, já envolveu situações para as quais o arquétipo tributário desta exação não é, definitivamente, condizente. Seu núcleo – e contornos – deve ser preservado, de sorte a manter a coesão e os limites constitucionalmente plasmados. Nesse espectro, é de mister relembrar as preciosas lições do saudoso Professor Aires F. Barreto para quem “o aspecto material da hipótese de incidência do ISS é a conduta humana (prestação de serviço) consistente em desenvolver um esforço visando a adimplir uma obrigação de fazer”. O STF parecia ter consagrado, há muito, que o ISS só poderia incidir sobre obrigações de fazer. Na perspectiva dos contribuintes, a questão havia restado definitivamente espancada com a edição da Súmula Vinculante n. 31, que veio outorgar o caráter erga omnes para decisões que há muito vinham sendo proferidas pelo pleno do STF em controle difuso. Traduz a redação explicita da mencionada Súmula Vinculante que “é inconstitucional a incidência do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISS sobre operações de locação de bens”. No entanto, a despeito da a Súmula Vinculante em questão ter expressamente afastado a incidência do ISS sobre obrigações de dar, as recentes decisões proferidas em sede de repercussão geral acerca da tributação dos planos de saúde, dos contratos de franquia, das atividades de aposta e da taxatividade da lista do ISS podem conduzir a entendimento distinto, determinando que a tributação também possa vir a incidir sobre os situações em que não se identifica um fazer específico. Desta forma, caberá, ao final, responder à indagação da acerca da ocorrência ou não de overruling da Súmula Vinculante n. 31.
Carla de Lourdes Gonçalves é Doutora e Mestre em Direito Tributário pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (PUC/SP). Professora do IBET, PUC-Cogeae e professora do Mestrado do Programa de Pós Graduação em Direito (PPGD) da Unimar.
Hendrick Pinheiro é Doutorando e Mestre em Direito Econômico, Financeiro e Tributário pela Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo (USP). Especialista em Direito Tributário pelo IBET (CG).
