Justiça libera empresa do adicional de 10% sobre FGTS

Uma empresa integrante do Simples conseguiu, na primeira instância, afastar a cobrança do adicional de 10% sobre FGTS nas rescisões contratuais sem justa causa. A decisão é uma das poucas que contraria a jurisprudência e precedentes do Superior Tribunal de Justiça (STJ).

A maioria das decisões é favorável à cobrança, segundo a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN). Além do precedente do STJ, a procuradoria cita a jurisprudência favorável nos cinco Tribunais Regionais Federais (TRF’s). O tema está no acompanhamento especial da PGFN. Há 126 processos ou recursos cadastrados sobre o assunto, em todo o país.

O adicional foi criado em 2001 pela Lei Complementar nº 110 cujo objetivo foi arrecadar recursos para cobrir o rombo dos expurgos inflacionários dos planos Verão (1989) e Collor I (1990). Com o acréscimo, a multa rescisória, incidente sobre o valor do FGTS, passou de 40% para 50%.

As empresas optantes do Simples alegam que não são obrigadas a pagar a contribuição por não estarem no rol de tributos sujeitos ao recolhimento unificado. Consideram que estariam excluídas do pagamento, com base no artigo 13, parágrafo 3 da Lei Complementar nº 123, de 2006.

Pelo dispositivo, as microempresas e empresas de pequeno porte optantes do Simples Nacional estão dispensadas de pagar as demais contribuições instituídas pela União, inclusive aquelas para as entidades privadas de serviço social e de formação profissional vinculadas ao sistema sindical.

Uma decisão do Juizado Especial Federal da 3ª Região autorizou a Servsteel Montagens industriais a deixar de recolher o adicional de 10% nas rescisões contratuais sem justa causa. O juiz federal Ronald de Carvalho Filho afirma que a empresa comprovou ser optante do Simples Nacional e que a contribuição prevista na Lei Complementar nº 110, de 2001, não é devida pelos optantes do Simples.

O magistrado afirma que a Lei Complementar nº 123, instituiu o regime diferenciado de tributação. A decisão considera que a Lei do Simples é uma norma especial e deve prevalecer sobre a Lei complementar nº 110, que é norma geral. Por esse motivo, o juiz concedeu a tutela de urgência, suspendendo a cobrança de alíquota de 10% nas rescisões contratuais sem justa causa da empresa até a conclusão do julgamento (processo nº 5000643-79.2018.4.03.6123). A PGFN vai avaliará se recorrerá.

O advogado da empresa, Harrisson Barboza de Holanda, do Holanda Advogados, afirma que a decisão não acompanha entendimento do STJ sobre o tema, que foi “muito superificial”. “Não foi analisada a natureza da contribuição”, afirma, sobre o caso julgado pelo STJ em 2017.

No processo (Resp 1635047), a 2ª Turma considerou que a previsão do pagamento do adicional está no parágrafo primeiro do artigo 13 da LC 123. Para o relator, ministro Mauro Campbell Marques, o inciso XV diz que o Simples implica o recolhimento mensal dos “demais tributos de competência da União, Estados, Distrito Federal ou dos municípios, não relacionados nos incisos anteriores”. A decisão foi unânime.

Há outro precedente favorável aos contribuintes. Em 2017, a Justiça Federal de Brasília liberou um escritório de advogacia do adicional de 10%. Na decisão, o juiz da 20ª Vara Federal considerou que a banca Fauvel e Moraes Sociedade de Advogados participa do Simples. O processo aguarda julgamento no TRF.

Uma tese mais abrangente será julgada no Supremo Tribunal Federal (STF). Mesmo empresas que discutem o adicional no caso do Simples aguardam a decisão, segundo o advogado Rafael Santos Borin, do escritório Rafael Pandolfo Advogados Associados.

A Corte definirá se a previsão da LC 110 é válida (RE 878.313). Se for declarada inconstitucional, abarca a tese do Simples. Se não, as empresas do regime ainda teriam o argumento da LC 123. O STF vai analisar a constitucionalidade da manutenção de contribuição após atingida a finalidade que motivou a sua instituição para todas as empresas.