O Tribunal Regional Federal (TRF) da 3ª Região, com sede em São Paulo, derrubou liminar que suspendia a cobrança de uma autuação fiscal com tese peculiar. A empresa alegou que a Câmara Superior do Conselho Administrativo Recursos Fiscais (Carf), última instância do tribunal administrativo, não teria adotado os critérios corretos para aceitar recurso apresentado pela Fazenda, que acabou vencendo a disputa.
A decisão foi reformada sob o entendimento de que não há irregularidade no processo do Carf e que o Judiciário não poderia intervir. O caso é da Kimberly-Clark, que foi autuada em R$ 471 milhões por amortização indevida de ágio.
O juiz Fernando Marcelo Mendes, da 13ª Vara Cível Federal de São Paulo, havia concedido liminar para suspender a execução por entender que o recurso da União para a Câmara Superior não poderia ter sido admitido. Para ele, o processo paradigma apresentado não tratava da mesma situação (processo nº 5028418-41.2018.4.03.6100).
Pelo regimento interno do Carf (parágrafo 8º do artigo 67), a Câmara Superior só pode receber um recurso se a parte que perdeu apresentar caso semelhante julgado pelos conselheiros em sentido contrário. É o que se chama de paradigma.
A empresa apresentou na ação pareceres dos professores Luís Eduardo Schoueri e Cândido Rangel Dinamarco. Nos documentos, apontaram que o processo apresentado pela União no Carf não tratava da mesma discussão.
Após a concessão da tutela de urgência, a Fazenda recorreu ao TRF. Segundo decisão da desembargadora Marli Ferreira, no julgamento no Carf “não há qualquer ofensa ao princípio da legalidade” uma vez que caberia à Câmara Superior fazer a análise para verificar os requisitos de admissibilidade do recurso. Para a magistrada, “descabe ao Poder Judiciário revisar, neste momento processual, o mérito do que restou decidido”.
Além disso, a magistrada ressalta na decisão que pelo artigo 59 do Decreto nº 70.235, de 1972, que trata do processo administrativo fiscal, só há ilegalidade e, portanto, nulidade quando a decisão for lavrada por autoridade incompetente ou que viole o direito de defesa.
James Siqueira, procurador-chefe da Divisão de Acompanhamento Especial da Procuradoria Geral da Fazenda Nacional (PGFN) em São Paulo, afirma que a decisão é importante por barrar a nova argumentação. “Esse caso é peculiar e considero inédito na nossa região”, diz. Para ele, demonstra que argumentos formais para suspender a exigibilidade do crédito em casos de ágio já não têm o mesmo apelo no Judiciário.
Desde que perdeu no Carf, a empresa apresentou vários argumentos à Justiça para suspender a cobrança. Um desses pontos foi a ilegalidade do voto de qualidade (desempate pelo presidente). A primeira instância aceitou, mas o TRF derrubou a liminar. Também defendeu que a cobrança não poderia ocorrer em meio à pandemia. A liminar foi concedida pela primeira instância, mas igualmente cassada no TRF.
Segundo o procurador, em processos milionários ou às vezes bilionários que discutem o uso de ágio é comum contribuintes tentarem suspender a cobrança com argumentos formais. “O juiz vê o valor envolvido e acha melhor suspender com a argumentação formal para depois analisar o mérito.”
Siqueira avalia que em casos sobre ágio não existirão processos idênticos, principalmente na parte societária da operação. “O que deve ser medido é se no paradigma apresentado teve artificialismo ou não para o aproveitamento do ágio”, diz.
Procurados pelo Valor, os advogados da empresa preferiram não se manifestar. Já a assessoria de imprensa da Kimberly-Clark informou que a empresa não comenta casos em andamento na Justiça.
No TRF da 1ª Região, com sede em Brasília, essa argumentação já foi analisada em alguns processos, principalmente após a Operação Zelotes, em 2015 e 2016, que apurou irregularidades no Carf. Segundo o advogado Diego Miguita, sócio do VBSO Advogados, naquela época muitos contribuintes tiveram seu acesso negado à Câmara Superior.
O julgamento do TRF da 3ª Região, acrescenta, segue a linha já adotada pelo TRF da 1ª Região de que o Judiciário não pode interferir. Naqueles casos, os contribuintes entravam na Justiça sem esgotar a fase administrativa.
A decisão da desembargadora, acrescenta, ficou fundamentada no decreto que trata do processo administrativo para dizer que não há irregularidade sobre autoridade competente para julgar a questão. Contudo, segundo o advogado, a alegação no processo é de que houve uma violação das regras presentes no regimento interno do Carf para admitir o recurso. “E nesse ponto acho que o Judiciário é competente para interferir sim e corrigir a ilegalidade.
Valor Econômico – Por Adriana Aguiar, 27 de novembro de 2020