Justiça de Primeira Instância
Comarca de Uberlândia / 2ª Vara da Fazenda Pública e Autarquias da Comarca de Uberlândia
Avenida Rondon Pacheco, 6130, – lado par, Tibery, Uberlândia – MG – CEP: 38405-142
PROCESSO Nº: 5058550-54.2024.8.13.0702
CLASSE: [CÍVEL] MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120)
ASSUNTO: [ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias]
ECOCOM COMERCIO DE SUCATA LTDA CPF: 39.454.820/0002-70
Delegado Regional Tributário da Secretaria da Fazenda do Estado de Minas Gerais CPF: não informado
DECISÃO
Vistos, etc.
ECOCOM COMÉRCIO DE SUCATA LTDA. impetrou o presente
mandado de segurança preventivo com pedido liminar contra ato ilegal e abusivo
cuja prática foi atribuída ao DELEGADO REGIONAL TRIBUTÁRIO E/OU
SUPERINTENDENTE REGIONAL DA FAZENDA DE UBERLÂNDIA.
Afirma que trata-se de empresa que atua no segmento de comércio
atacadista de resíduos e sucatas metálicos, de resíduos de papel e papelão,
resíduos de sucatas não metálicos, recuperação de materiais metálicos, exceto
alumínios, coleta de resíduos não perigosos, recuperação de alumínio,
recuperação de materiais não especificados anteriormente, dentre outros,
conforme Contrato Social.
Disse que no desempenho de suas atividades, recolhe tributos
Arrecadados e Administrados pela Secretaria do Estado, em especial Imposto
sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadoria – ICMS.
Aduz que, por força das sucessivas alterações legais do ICMS (LC
87/96) e orientação jurisprudencial (Súmula 166 do STJ – REsp 1125133/SP –
ADC49/SP), que tratam do fato imponível do ICMS, nas transferências
interestaduais de mercadoria entre estabelecimentos de uma mesma empresa, a
Impetrante faz jus ao deslocamento de suas mercadorias, sem o pagamento do
referido imposto estadual entre matriz e filial.
Alega que organizou suas atividades, promovendo investimentos de
modo a atender exigências legais, contratuais e locais, notadamente quanto a
forma de recolhimento do ICMS, contudo, ainda que o tema da não tipificação do
fato gerador do ICMS (no caso de remessa de mercadorias entre
estabelecimentos – matriz/filial), tenha sido definido, a parte impetrada, sob o
pressuposto de que o diferimento, por sua natureza, está vinculado à legislação
do estado onde a empresa está inscrita, aduz que tal operação geraria
complexidade na cobrança do imposto.
Assegura que teme a postura arbitrária e ilegal da impetrada, que com
mera presunção de que a impetrante possa cometer irregularidades quanto o
recolhimento do ICMS, venha lavrar, sumariamente, termo de averiguação e
apreensão de mercadorias, como meio coercitivo de pagamento de tributo e
consequente auto de infração.
Postula, em sede de liminar, que seja determinada a autoridade
coatora, de forma cautelar, que se abstenha de exigir o ICMS, as operações de
transferência de sucata entre os galpões de sua titularidade, bem como se
abstenha de apreender a mercadoria em trânsito, por falta de recolhimento do
imposto estadual.
A parte impetrante comprovou o recolhimento das custas iniciais (ID
10318890277).
Intimado, a parte impetrante apresentou emenda da inicial, retificando o
polo passivo da presente demanda, para que passe a constar somente o
Delegado da Receita Estadual em Uberlândia no polo passivo (ID 10321840164).
Decido.
Inicialmente, defiro o pedido de emenda à inicial apresentada no ID
10321840164 e julgo extinto o processo, sem resolução do mérito, nos termos do
art. 485, VI, do CPC, em relação ao Superintendente Regional da Fazenda em
Uberlândia, devendo a secretaria proceder a necessária retificação do polo
passivo no sistema.
Proceda-se as devidas anotações no sistema.
O mandado de segurança é o remédio constitucional apto a proteger
direito líquido e certo, não amparado por habeas corpusou habeas data, quando
tal direito for lesado ou sofrer ameaça de lesão por ato arbitrário de autoridade.
Também, para a concessão de medida liminar, necessária a prova pré-constituída
do fumus boni iurise de periculum in mora.
No caso, por ser a ilegalidade do ato impugnado pressuposto essencial
para a concessão da segurança, especialmente em sede de provimento liminar,
deve ficar evidenciada a relevância do pedido e o justo receio de irreparabilidade,
com o objetivo de suspensão do ato que deu origem ao pedido.
Destaca-se que é vedado ao Judiciário imiscuir-se na apreciação dos
fundamentos que embasam as decisões do Executivo, de modo que é defeso aos
Tribunais exercerem o controle do mérito do ato administrativo, segundo os
critérios de conveniência e oportunidade, sob pena de sobrar malferido o princípio
da separação e independência dos poderes, salvo na hipótese em que a parte
ofendida trouxer aos autos elementos cabais hábeis a demonstrar o vício de
ilegalidade que inquina o ato impugnado.
No presente caso, a parte impetrante impetrou mandado de segurança
preventivo, postulando, em sede de liminar, que seja determinada a autoridade
coatora, de forma cautelar, que se abstenha de exigir o ICMS, as operações de
transferência de sucata entre os galpões de sua titularidade, bem como se
abstenha de apreender a mercadoria em trânsito, por falta de recolhimento do
imposto estadual.
Nos termos do art. 1.° da Lei 12.016/2009, “conceder-se-á mandado de
segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus
ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer
pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por
parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções
que exerça”.
O acolhimento da pretensão formulada em Mandado de Segurança
pressupõe, portanto, a existência de violação ou ameaça a direito líquido e certo
da parte impetrante, em virtude de ato ilegal ou abusivo de autoridade pública.
Em sua modalidade preventiva, tem o writ, como pressuposto, a
existência de uma ameaça concreta e objetiva ao direito do impetrante, traduzida
em atos da Administração preparatórios ou ao menos indicativos da tendência da
autoridade pública a praticar o ato ou a se omitir deliberadamente quando esteja
obrigada a agir.
Não basta, portanto, para a concessão da ordem impetrada, mero
receio subjetivo de lesão a um direito, dito líquido e certo.
Sobre o tema, assim já decidiu o Supremo Tribunal Federal:
“Agravo regimental em mandado de segurança. Mandado de
segurança preventivo. Ausência de ameaça efetiva, concreta e
objetiva a direito apta a autorizar a concessão de segurança
preventiva. Precedentes. Agravo regimental não provido. 1. A
jurisprudência do Supremo Tribunal Federal está orientada no
sentido de que, no caso de mandado de segurança preventivo,
a concessão da segurança está condicionada à existência de
efetiva ameaça a direito líquido e certo, ameaça essa
decorrente de atos concretos da autoridade apontada como
coatora. Precedentes. 2. Inexistência, no caso, de atos
concretos e atuais da autoridade impetrada que evidenciem
ameaça efetiva, concreta e objetiva a direito apta a autorizar a
concessão de segurança preventiva, nos termos da
jurisprudência da Corte. 3. Agravo regimental não provido”. (MS
n.º 35523, Rel. Min. Dias Toffoli, julgado em 04/06/2018, p. no
DJe de 21/6/18).
No presente caso, afirma a parte impetrante em sua petição inicial que
adquire produtos com diferimento de ICMS, havendo, portanto, um justo receio de
ser autuada, haja vista que o requerido entende que uma empresa, ao transferir
mercadorias para outro estado, deveria pagar o ICMS, mesmo que esteja no
regime de diferimento, o que não deve prosperar, uma vez que a simples
transferência de mercadorias entre estabelecimentos da mesma titularidade, não
configura fato gerador do referido imposto, tampouco configura motivo para
cancelar o benefício do diferimento.
Dos artigos 129 e 130 do Decreto nº 48.589/2023 (RICMS/2023),
extrai-se o seguinte:
“Art. 129– Ocorre o diferimento quando o lançamento e o
recolhimento do imposto incidente na operação com
determinada mercadoria ou sobre a prestação de serviço forem
transferidos para operação ou prestação posterior.
- 1º – Observado o disposto no § 2º, o diferimento aplica-se
somente às operações e prestações internas, e, salvo
disposição em contrário, quando previsto para operação com
determinada mercadoria, aplica-se à prestação do serviço de
transporte com ela relacionada.
- 2º – Excepcionalmente, mediante acordo celebrado entre as
unidades da Federação envolvidas, o diferimento poderá
aplicar-se às operações e prestações interestaduais.
Art. 130 – O imposto será diferido nas hipóteses relacionadas
no Anexo VI, nas hipóteses específicas de diferimento previstas
no Anexo VIII e naquelas autorizadas mediante regime especial
concedido pelo Superintendente de Tributação.
Por sua vez, do mencionado Anexo VI, observa-se o seguinte:
“Anexo VI
Item 37 – Operação de saída de lingote e tarugo de metal
não-ferroso, classificados nas posições 7401.00.00,
7402.00.00, 74.03, 7404.00.00, 7405.00.00, 75.01, 75.02,
75.03.00.00, 7602.00.00, 78.01, 7802.00.00, 79.01, 7902.00.00,
80.01 e 8002.00.00 da NBM/SH, ou de sucata, apara, resíduo
ou fragmento de mercadoria, observadas as condições
estabelecidas nos arts. 150 a 152 da Parte 1 do Anexo VIII.
(…)”
Do artigo 150 do Anexo VIII, capítulo XIV, do mesmo Decreto,
constata-se o seguinte:
Art. 150– O pagamento do imposto incidente nas suces “ sivas
saídas de lingote ou tarugo de metal não ferroso, classificados
nas posições 7401.00.00, 7402.00.00, 74.03, 7404.00.00,
7405.00.00, 75.01, 75.02, 7503.00.00, 76.01, 7602.00.00,
78.01, 7802.00.00, 79.01, 7902.00.00, 80.01 e 8002.00.00 da
Nomenclatura Brasileira de Mercadorias – Sistema
Harmonizado – NBM/SH, e de sucata, apara, resíduo ou
fragmento de mercadoria fica diferido para o momento em que
ocorrer a saída:
I – para consumo, exceto em processo de industrialização;
II – para fora do Estado;
III – de estabelecimento industrial situado no Estado, do
produto resultante do processo de industrialização, no qual
foram consumidos ou utilizados.
(…).”
Assim, verifica-se que no caso de operações envolvendo sucatas, o
ICMS fica diferido para o momento em que ocorrer a saída para consumo, exceto
em processo de industrialização; para o momento em que ocorrer a saída para
fora do Estado; para o momento em que ocorrer a saída de estabelecimento
industrial situado no Estado, do produto resultante do processo de
industrialização, no qual foram consumidos ou utilizados.
É evidente, contudo, que não há desoneração do tributo, somente
adiamento do recolhimento. De acordo com legislação tributária estadual, o
recolhimento do ICMS opera com a saída subsequente tributada da mesma
mercadoria ou de outra dela resultante.
Não obstante, a Constituição Federal é expressa no sentido de que o
ICMS somente incide sobre as operações relativas à circulação de mercadorias
com caráter econômico, o que não ocorre na situação aqui observada, em que se
verifica apenas um deslocamento físico dos materiais adquiridos pelo impetrante
para outro estabelecimento de sua titularidade, não havendo nenhum proveito
econômico a atrair a incidência do imposto e perda do benefício do diferimento.
Acerca da ocorrência de fato gerador de ICMS na transferência de
mercadorias entre estabelecimentos da mesma titularidade, o Supremo Tribunal
Federal, ao apreciar a ADC 49, declarou a inconstitucionalidade dos artigos 11,
- 3º, II, 12, I, no trecho “ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular”, e
13, §4º, da Lei Complementar Federal n. 87/1996, bem como concluiu que não
configura fato gerador do ICMS o deslocamento de mercadorias entre
estabelecimentos do mesmo titular ainda que localizados em unidades federativas
diferentes, vejam:
Ementa: DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. AÇÃO
DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE. ICMS.
DESLOCAMENTO FÍSICO DE BENS DE UM
ESTABELECIMENTO PARA OUTRO DE MESMA
TITULARIDADE. INEXISTÊNCIA DE FATO GERADOR.
PRECEDENTES DA CORTE. NECESSIDADE DE OPERAÇÃO
JURÍDICA COM TRAMITAÇÃO DE POSSE E PROPRIDADE
DE BENS. AÇÃO JULGADA IMPROCEDENTE. 1. Enquanto o
diploma em análise dispõe que incide o ICMS na saída de
mercadoria para estabelecimento localizado em outro Estado,
pertencente ao mesmo titular, o Judiciário possui entendimento
no sentido de não incidência, situação esta que exemplifica, de
pronto, evidente insegurança jurídica na seara tributária. Estão
cumpridas, portanto, as exigências previstas pela Lei n.
9.868/1999 para processamento e julgamento da presente
ADC. 2. O deslocamento de mercadorias entre
estabelecimentos do mesmo titular não configura fato gerador
da incidência de ICMS, ainda que se trate de circulação
interestadual. Precedentes. 3. A hipótese de incidência do
tributo é a operação jurídica praticada por comerciante que
acarrete circulação de mercadoria e transmissão de sua
titularidade ao consumidor final. 4. Ação declaratória julgada
improcedente, declarando a inconstitucionalidade dos artigos
11, §3º, II, 12, I, no trecho “ainda que para outro
estabelecimento do mesmo titular”, e 13, §4º, da Lei
Complementar Federal n. 87, de 13 de setembro de 1996.
(ADC 49, Relator(a): EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado
em 19-04-2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-084 DIVULG
03-05-2021 PUBLIC 04-05-2021).
Além disso, no julgamento dos Embargos de Declaração da referida
ADC, ficou decido que os efeitos do julgado, iniciariam a partir do exercício
financeiro de 2024, vejam:
Ementa: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO
AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE.
DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE
MERCADORIAS E SERVIÇOS- ICMS. TRANSFERÊNCIAS DE
MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS DA MESMA
PESSOA JURÍDICA. AUSÊNCIA DE MATERIALIDADE DO
ICMS . MANUTENÇÃO DO DIREITO DE CREDITAMENTO.
(IN)CONSTITUCIONALIDADE DA AUTONOMIA DO
ESTABELECIMENTO PARA FINS DE COBRANÇA.
MODULAÇÃO DOS EFEITOS TEMPORAIS DA DECISÃO.
OMISSÃO. PROVIMENTO PARCIAL. 1. Uma vez firmada a
jurisprudência da Corte no sentido da inconstitucionalidade da
incidência de ICMS na transferência de mercadorias entre
estabelecimentos da mesma pessoa jurídica (Tema 1099, RG)
inequívoca decisão do acórdão proferido. 2. O reconhecimento
da inconstitucionalidade da pretensão arrecadatória dos
estados nas transferências de mercadorias entre
estabelecimentos de uma mesma pessoa jurídica não
corresponde a não-incidência prevista no art.155, §2º, II, ao
que mantido o direito de creditamento do contribuinte. 3. Em
presentes razões de segurança jurídica e interesse social
(art.27, da Lei 9868/1999) justificável a modulação dos efeitos
temporais da decisão para o exercício financeiro de 2024
ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes
de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da
decisão de mérito. Exaurido o prazo sem que os Estados
disciplinem a transferência de créditos de ICMS entre
estabelecimentos de mesmo titular, fica reconhecido o direito
dos sujeitos passivos de transferirem tais créditos. 4. Embargos
declaratórios conhecidos e parcialmente providos para a
declaração de inconstitucionalidade parcial, sem redução de
texto, do art. 11, § 3º, II, da Lei Complementar nº87/1996,
excluindo do seu âmbito de incidência apenas a hipótese de
cobrança do ICMS sobre as transferências de mercadorias
entre estabelecimentos de mesmo titular. (ADC 49 ED,
Relator(a): EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em
19-04-2023, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG
14-08-2023 PUBLIC 15-08-2023)
Outrossim, cumpre destacar o enunciado da Súmula 166 do STJ que
estabelece que “não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de
mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte.”
Destarte, a simples transferência dos materiais adquiridos pela parte
impetrante, beneficiados pelo diferimento do recolhimento do ICMS, para outro
estabelecimento de mesma titularidade, ainda que localizado em outro Estado,
não importa em operação subsequente a ensejar a incidência do referido imposto.
Nesse sentido, o entendimento do Egrégio Tribunal de Justiça do
Estado de Minas Gerais:
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO.
EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. ICMS. DIFERIMENTO.
TRANSFERÊNCIA DE MAQUINAS IMPORTADAS A
ESTABELECIMENTO DO MESMO TITULAR. AUSÊNCIA DE
PROVEITO ECONÔMICO. DESTINAÇÃO INICIAL MANTIDA.
MANUTENÇÃO DO BENEFÍCIO. COBRANÇA DO ICMS E DA
MULTA DE REVALIDAÇÃO. IMPOSSIBILDIADE. SENTENÇA
MANTIDA. – O ICMS – Imposto Sobre Circulação de
Mercadorias, previsto no art. 155, II, da Constituição da
República, tem como fato gerador a circulação de mercadorias
que implique em proveito econômico e não somente a
circulação física de produtos/mercadorias e maquinário de um
estabelecimento matriz para um estabelecimento filial, com
preservação de sua destinação no processo produtivo. – O
diferimento do ICMS implica na alteração da técnica do
recolhimento do tributo para a operação subsequente, não
implicando em isenção tributária. – A simples existência de
autonomia entre os estabelecimentos de uma sociedade
empresária não tem o condão de revogar o benefício concedido
ao contribuinte para a importação de máquinas que serão
utilizadas em seu processo produtivo, se inexistiu alteração de
titularidade da mercadoria e se não foi alterada a sua
destinação. (TJMG – Apelação Cível 1.0027.14.042136-6/001,
Relator(a): Des.(a) Moacyr Lobato , 5ª CÂMARA CÍVEL,
julgamento em 12/12/2019, publicação da súmula em
17/12/2019)
Dessa forma, entendo que restou demonstrado a presença da fumaça
do bom direito, bem como o perigo da demora. Atrelado a isto, a medida é
reversível.
Portanto, o deferimento do pedido liminar, é medida que se impõe.
Ante o exposto, DEFIRO o pedido liminare determino a autoridade
coatora que se abstenha de exigir o recolhimento do ICMS em desfavor da parte
impetrante, nas operações de transferências de sucata entre os galpões de sua
titularidade, sendo um localizado na avenida Jose Andrauss Gassani nº: 5675,
galpão 01, Bairro Industrial, desta Comarca,e outro localizado naRua Amparo, nº
1478, no Município de Ribeirão Preto/SP, bem como se abstenha de apreender a
mercadoria em trânsito, por falta de recolhimento do ICMS, desde que este seja o
único motivo.
NOTIFIQUE-SE a Autoridade apontada como coatora para prestar
informações, no prazo legal. Prestadas as informações ou transcorrido o prazo
para fazê-lo, vista ao Ministério Público para manifestar, no prazo de 10 (dez)
dias, e após conclusos para decisão.
Cumpra-se o disposto no art. 7 , inciso II, da lei 12.016/09. o
De acordo com os §3º do artigo 125 do Provimento nº355/2018 do
Tribunal de Justiça de Minas Gerais, ficam desde já as partes intimadas para no
prazo de 45 dias, após a juntada dos documentos digitalizados no processo
eletrônico (AR, mandados, cartas precatórias, rogatória e outros atos
formalizados através do meio físico), a sua retirada na secretaria. Nada
manifestando as partes, fica autorizado o descarte dos documentos, salvo
determinação contrária.
- Intimem-se.
Uberlândia, data da assinatura eletrônica.
Juliana Faleiro de Lacerda Ventura
Juíza de Direito
TJ/MG