ICMS. MERCADORIAS DADAS EM BONIFICAÇÃO. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. ART. 166 DO CTN. INAPLICABILIDADE. 1. Trata-se de Agravo Interno interposto contra decisão monocrática que deu provimento ao Recurso Especial para declarar o direito à compensação/escrituração daquilo que foi pago indevidamente, pela empresa, a título de ICMS, incidente sobre as mercadorias dadas em bonificação, com atualização pela taxa SELIC, observada a prescrição quinquenal. 2. A agravante alega, em síntese: “Como foi apontado nas contrarrazões do recurso especial, não é possível conferir efeitos patrimoniais pretéritos ao caso dos autos – mormente por se tratar de mandado de segurança. Transcreve-se, nesse sentido, os argumentos justificadores da postulação: De outra banda, também não há nenhuma violação à legislação federal ao se negar o reconhecimento do crédito a ser objeto de repetição de indébito ou à compensação contra o Fisco; eis que a discussão se dá por meio de Mandado de Segurança, em que são vedados efeitos patrimoniais sobre período pretérito, conforme sedimentado pelo E. STF com a edição das Súmulas 269 e 271. E isso se justifica dado ao caráter mandamental desta via, que veda decisões de natureza condenatória como a pretendida pelo contribuinte. (…) Tal pretensão não se confunde com a de reconhecimento ao direito à repetição ou compensação de um crédito já constituído, o que se permite pela via Mandamental conforme Súmula 213 editada pelo E. Superior Tribunal de Justiça. Esse foi, inclusive, o fundamento do acórdão de origem para afastar a pretensão da parte contrária:” (fl. 248, e-STJ). 3. O acórdão recorrido consignou: “Assim, há que se conceder a segurança para reconhecer o direito ao não recolhimento do ICMS nas operações de saída de mercadorias a título de bonificação. Contudo, melhor sorte não assiste a impetrante quanto à possibilidade do creditamento do ICMS diante da declaração de não incidência do ICMS sobre as remessas de bonificação, pois o direito à restituição não é automático, ainda que reconhecida a inexigibilidade do título. Além disso, o pedido de aproveitamento de créditos diz respeito às notas fiscais que a impetrante acostou à inicial do mandado de segurança (fls. 35/53), isto é, trata-se de pedido de creditamento de ICMS em tudo equiparável a pagamento de valores pretéritos, o que, como se sabe, não é excogitável na via mandamental eleita. De fato, deve-se observar o disposto na súmula 271, do C. Supremo Tribunal Federal: “Concessão de mandado de segurança não produz efeitos patrimoniais, em relação a período pretérito, os quais devem ser reclamados administrativamente ou pela via judicial própria”. (…) Ante o exposto, pelo meu voto, dou provimento em parte ao recurso para conceder em parte a segurança postulada, julgando extinto o feito, com apreciação do mérito, nos termos do artigo 487, I, do CPC, para declarar o direito da impetrante a não recolher o ICMS sobre operações de saídas de mercadorias a título de bonificação. Custas na forma da lei. Indevida condenação em honorários advocatícios (conforme artigo 25 da Lei nº 12.016/2009, Súmula 512 do Excelso Supremo Tribunal Federal e Súmula 105 do Egrégio Superior Tribunal de Justiça)” (fl. 140-143, e-STJ). 4. Conforme consta na decisão monocrática, o STJ possui jurisprudência no sentido de ser inexigível prova da ausência de repasse, aos consumidores, do custo financeiro com o pagamento do ICMS (art. 166 do CTN), para viabilizar pedido de declaração do direito à compensação (caso dos autos) ou à repetição de indébito tributário, na hipótese de mercadorias dadas em bonificação. 5. Agravo Interno não provido. AgInt no REsp 1.959.290/SP, DJ 01/02/2022.
