ICMS. LEI DO ESTADO DO PIAUÍ Nº 6.041/2010. ANTERIOR À EC nº 87/2015. AQUISIÇÃO NÃO PRESENCIAL. CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE. COBRANÇA PELO ESTADO DE DESTINO. INCONSTITUCIONALIDADE

ICMS. LEI DO ESTADO DO PIAUÍ Nº 6.041/2010. ANTERIOR À EC nº 87/2015. AQUISIÇÃO NÃO PRESENCIAL. CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE. COBRANÇA PELO ESTADO DE DESTINO. INCONSTITUCIONALIDADE. 1. Trata-se de ação direta de inconstitucionalidade em que se discute a possibilidade de o Estado de destino cobrar ICMS nos casos de aquisição de mercadorias de forma não presencial, em outra unidade da Federação, por consumidor final não contribuinte desse imposto. 2. A controvérsia envolve a confrontação direta da lei estadual impugnada com a Constituição, sendo desnecessário o exame da legislação infraconstitucional. Cabimento da ação direta de inconstitucionalidade. 3. No julgamento da ADI 4.628, Rel. Min. Luiz Fux, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao analisar a constitucionalidade do Protocolo nº 21/2011 do CONFAZ, firmou a orientação de que esse protocolo ofende a Constituição por atribuir ao Estado de destino, sem autorização constitucional, a diferença entre a sua alíquota interna de ICMS e a alíquota interestadual do Estado de origem, frente à circulação de mercadorias não presencial e destinada a consumidor final não contribuinte desse imposto. 4. No julgamento das ADIs 4.596 e 4.712, sob a relatoria do Min. Dias Toffoli, o Plenário desta Corte, da mesma forma, reafirmou a sua jurisprudência, ressaltando que, a “pretexto de corrigir desequilíbrio econômico, os entes federados não podem utilizar sua competência legislativa concorrente ou privativa para retaliar outros entes federados”. 5. O Constituinte optou por positivar a repartição do poder de tributar entre os entes federados, introduzindo regras constitucionais, que, sobretudo no que toca aos impostos, predeterminaram as materialidades tributárias. O desenho constitucional, por conseguinte, encerra um modelo que visa a impedir que uma mesma materialidade tributária venha a concentrar mais de uma incidência de imposto(s) por um mesmo ente (vedação ao bis in idem) ou por entes diversos (vedação à bitributação). A Lei nº 6.041/2010, do Estado do Piauí, contudo, permitiu que tanto o Estado de destino quanto o Estado de origem pudessem tributar um mesmo evento: a circulação de mercadorias não presencial dirigida a não contribuinte do ICMS, independentemente de autorização constitucional e de manifestação adicional de capacidade contributiva. 6. A instituição de um imposto estadual despida de autorização constitucional, de maneira a dificultar a circulação de mercadorias provenientes de outros Estados da Federação, viola o princípio da liberdade de tráfego (art. 155, V, da Constituição), além de introduzir uma discriminação entre as mercadorias em razão de sua origem, em ofensa ao art. 152 da Constituição. 7. A busca de maior equilíbrio econômico e social entre os Estados da Federação não pode ser alcançada pela violação das regras constitucionais de competência – normas inderrotáveis ou insuperáveis, diante do modelo rígido de repartição do poder de tributar entre os entes federados traçado pelo Constituinte originário. 8. A competência atribuída, com base no art. 155, II, da Constituição, para a instituição do ICMS compreende somente a circulação jurídica de mercadorias, entendida como a transferência de propriedade destas. Não por outra razão a orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal é de que a transferência física de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte não configura a sua circulação jurídica, descaracterizando a materialidade do ICMS. Precedentes. 9. É competência do Senado Federal definir as alíquotas mínimas e máximas das operações internas (art. 155, § 2º, VI, da Constituição), sendo que tais alíquotas, normalmente, não podem ser inferiores às interestaduais (art. 155, § 2º, VII, da Constituição). Considerando que a alíquota geral nas operações interestaduais é de 12%, nos termos da Resolução nº 22/1989, do Senado Federal, é vedado aos Estados-membros estabelecer alíquotas internas inferiores a esse patamar, salvo deliberação em contrário no âmbito do CONFAZ. 10. Ação direta de inconstitucionalidade conhecida e julgada procedente com a fixação da seguinte tese: “É inconstitucional lei estadual anterior à EC nº 87/2015 que estabeleça a cobrança de ICMS pelo Estado de destino nas operações interestaduais de circulação de mercadorias realizadas de forma não presencial e destinadas a consumidor final não contribuinte desse imposto”. ADI 4565, DJ 10-03-2021.