AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA CONSUMIDA POR PRESTADORA DE SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÕES. CREDITAMENTO. POSSIBILIDADE. ART. 33, II, B, DA LC 87/96. EQUIPARAÇÃO À INDÚSTRIA BÁSICA, PARA TODOS OS EFEITOS LEGAIS. DECLARAÇÃO DO DIREITO À ESCRITURAÇÃO DE CRÉDITOS EXTEMPORÂNEOS A QUE FAZ JUS A IMPETRANTE, NOS 5 (CINCO) ANOS ANTERIORES À IMPETRAÇÃO. INAPLICABILIDADE DA SÚMULA 271 DO STF. RESISTÊNCIA ILEGÍTIMA DO FISCO. INCIDÊNCIA DE CORREÇÃO MONETÁRIA. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. I. Trata-se de Agravo Regimental interposto contra decisão publicada na vigência do CPC/73. II. Na origem, trata-se de Mandado de Segurança, visando assegurar o direito líquido e certo ao creditamento do ICMS pago, por prestadora de serviços de telecomunicações, na aquisição de energia elétrica utilizada, como insumo, na prestação de serviços de telecomunicações. Regularmente processado e denegado o Mandado de Segurança, recorreu a impetrante, tendo o Tribunal de origem confirmado a sentença, por considerar inviável o creditamento do ICMS pago, na aquisição de energia elétrica, pelas concessionárias de telecomunicações, nos termos do art. 33, II, b, da LC 87/1996, ao entendimento de que são elas prestadoras de serviço, e não entidades industriais. Opostos Embargos de Declaração, em 2º Grau, restaram eles rejeitados. No Recurso Especial a impetrante apontou contrariedade aos arts. 165, 458, II, e 535, I e II, do CPC/73, 1º da Lei 1.533/51, 142, parágrafo único, do CTN, 33, II, b, da Lei Complementar 87/96, 1º do Decreto 640/62 e 4º do Regulamento do IPI, aprovado pelo Decreto 4.544/2002, bem como divergência jurisprudencial, sustentando a nulidade do acórdão dos Embargos de Declaração, e, além disso, o direito líquido e certo ao creditamento do ICMS pago, na condição de prestadora de serviços de telecomunicações, quando da aquisição de energia elétrica utilizada, como insumo, na prestação de serviços de telecomunicações. Inadmitido o Recurso Especial, na origem, foi interposto Agravo em Recurso Especial. Na decisão ora agravada, complementada pela decisão integrativa dos Embargos de Declaração, o Agravo em Recurso Especial foi conhecido, para dar provimento ao Recurso Especial, ensejando a interposição do presente Agravo Regimental, pelo Estado de Minas Gerais. III. A Primeira Seção do STJ, ao julgar, sob o rito dos recursos repetitivos, o REsp 1.201.635/MG (Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, DJe de 21/10/2013), a partir da interpretação conjunta dos arts. 33, II, b, da Lei Complementar 87/96 e 1º do Decreto 640/62, reafirmou sua jurisprudência, no sentido de que o ICMS incidente sobre a energia elétrica consumida pelas empresas de telefonia, que promovem processo industrial por equiparação, pode ser creditado, para abatimento do imposto devido quando da prestação de serviços. IV. Sobre a alegada incidência da Súmula 271/STF, razão não assiste ao ente público, pois, na forma da jurisprudência do STJ, “a possibilidade de a sentença mandamental declarar o direito à compensação (ou creditamento), nos termos da Súmula 213/STJ, de créditos ainda não atingidos pela prescrição não implica concessão de efeitos patrimoniais pretéritos à impetração. O referido provimento mandamental, de natureza declaratória, tem efeitos exclusivamente prospectivos, o que afasta os preceitos da Súmula 271/STF” (STJ, REsp 1.596.218/SC, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, DJe de 10/08/2016). Em igual sentido: STJ, AgRg no AREsp 69.312/PR, Rel. Ministro CESAR ASFOR ROCHA, SEGUNDA TURMA, DJe de 18/05/2012; RMS 26.334/MT, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, DJe de 24/05/2012. V. A jurisprudência do STJ orienta-se no sentido de que, ocorrendo vedação ilegítima ao aproveitamento de créditos do ICMS, com o consequente ingresso no Judiciário, posterga-se o reconhecimento do direito pleiteado, exsurgindo legítima a necessidade de atualizá-los monetariamente, sob pena de enriquecimento sem causa do Fisco. Nesse sentido: STJ, AgRg no REsp 1.135.782/SP, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, DJe de 28/02/2011; AgRg no AgRg no REsp 1.386.032/SC, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 18/06/2014. VI. Agravo Regimental improvido. AgRg nos EDcl no AREsp 248.890/MG, DJ 16/08/2021.
