Sumário: 1. Definição introdutória: a natureza jurídica da medida antecipatória de garantia; 2. Macrossistema de cobrança: exigibilidade pendente e o binômio eficiência arrecadatória x efetividade processual (ou arrecadação e segurança patrimonial); 3. Cobrança Administrativa Especial (CAE) e Regime Diferenciado de Cobrança de Créditos (RDCC): estímulos negativos (sanções repressivas) e o diagnóstico da ineficiência; 4. Inovações (em termos de garantia) na cobrança tributária federal: Lei nº 13.606/18 e Portaria PGFN nº 33/18; 4.1. Negócio jurídico processual; 5. Portaria PGFN nº 33/18 e as relações processuais derivadas: como fica a Medida Cautelar de antecipação da garantia?
Trabalhemos com a distinção, conhecida por nós, entre tutela jurisdicional comum e tutela jurisdicional diferenciada (ou provisória), fundada nas ideias de composição definitiva (com referibilidade direta ao direito material) ou transitória do conflito, e na potencial produção da correlata coisa julgada, material ou formal. Assim, ao falarmos da tutela antecipatória da garantia, inserimo-nos no universo das tutelas diferenciadas (provisórias), assim divididas no CPC/15 (arts. 294 a 311): (…). Pois bem, apesar da adjetivização (antecipatória), a tutela que pretende antecipar a garantia, em verdade, possui típica natureza acautelatória: antecipa-se a garantia, não os efeitos materiais da futura e esperada tutela (executiva) exauriente que componha, com foro de definitividade, a relação jurídica de direito material tributário. Não há, nessa antecipação, aptidão para satisfazer o direito material e extinguir o crédito tributário, mas sim para acautelar o resultado útil e prático da cobrança judicial (execução fiscal), devendo a garantia ser resolvida no processo executivo, dito principal, daí decorrendo seus efeitos provisoriamente liberatórios da exigibilidade. Entendimento contrário, ao menos no atual quadro normativo, impediria até mesmo eventual negócio jurídico processual relacionado à garantia, pois representaria autocomposição sobre a extinção da própria obrigação (tutela – executiva – exauriente). Assim, reconhecendo-se o fenômeno da cautelaridade exacional (acautelamento da tutela executiva), é possível vislumbrar o direito subjetivo do contribuinte de ser executado, oportunizando-se o direito de ação (acautelatório), com o específico objetivo de contrapor os efeitos negativos da inércia fazendária (não emissão de CND, etc.). O contribuinte, desta feita, quando exerce o direito de ação com o fim de antecipar a garantia, assim o faz para assegurar o seu direito de ser executado e obter a CND, de modo que a garantia, oportunamente, seja resolvida no ambiente da execução fiscal. Trata-se de perspectiva parcial, mas de suma importância para que ao final analisemos a situação da “antiga” Cautelar antecipatória.
Rodrigo G. N. Massud é Mestre em Direito Tributário pela PUC-SP. Pós-Graduado em Direito Processual Civil e em Direito Tributário pela PUC-SP/Cogeae. Professor no Ibet e na PUC-SP/ Cogeae. Advogado.
