Decisão está em consulta tributária apresentada por um contribuinte que estuda a abertura de filiais no Estado.
Os bares e restaurantes no Estado de São Paulo não podem aplicar alíquota reduzida de ICMS sobre as vendas de alimentos realizadas por meio de delivery ou drive thru. Só sobre o que for consumido no próprio estabelecimento. O entendimento é da Fazenda paulista, em consulta tributária apresentada por um contribuinte que estuda a abertura de filiais no Estado. Sem o benefício fiscal, o percentual do imposto pula de 3,2% para 12%.
O regime especial de tributação está previsto no Decreto nº 51.597, de 2007. O benefício, porém, não se aplica aos bares e restaurantes que estão no Simples Nacional. A maior parte dos estabelecimentos é optante desse sistema, segundo a Fazenda do Estado. Em 2018, a arrecadação com ICMS incidente sobre as operações de restaurantes alcançou R$ 267 milhões.
O objetivo da norma é simplificar, evitando que os estabelecimentos comerciais precisem fazer a conta que retira da alíquota final do ICMS o que foi pago na aquisição de insumos. O regulamento do imposto estadual prevê alíquota de 12%, mas com a possibilidade de redução da base de cálculo a 70% do valor da operação.
O Decreto nº 51.597, de 2007, prevê que se o contribuinte, além de fornecer alimentos, tiver outra espécie de operação sujeita ao ICMS, o regime especial de tributação só será aplicado se a alimentação for a atividade preponderante.
Na Consulta Tributária nº 19.849, a Fazenda paulista lembra dessa limitação e pondera que serviços de delivery, drive thru e retirada de alimentos em balcão não se enquadram no conceito de “fornecimento de alimentação”. Devem ser considerados como saída de mercadorias.
Só se enquadraria no conceito de fornecimento de alimentação, acrescenta a Secretaria, a venda de produtos alimentícios que sejam consumidos no próprio estabelecimento em que foram adquiridos. No caso, o órgão ainda considerou que a matriz está enquadrada no Simples Nacional e, por isso, não poderia participar do regime especial.
A condição de que os alimentos precisam ser consumidos no estabelecimento onde foram adquiridos não consta no decreto que instituiu o benefício, segundo o tributarista Thiago Garbelotti, do escritório Braga & Moreno Consultores e Advogados. Para ele, a postura do Fisco é ilegal e abusiva. “Em alguns casos, mais de 30% da receita de uma empresa é de delivery. E ela ficaria excluída do benefício fiscal”, afirma.
O regime especial é muito utilizado no setor, segundo o advogado Marcelo Bolognese, do escritório Bolognese Advogados. O decreto é bem-visto pelos estabelecimentos, acrescenta, por trazer uma simplificação. “A interpretação da Fazenda vai muito além do que está no decreto”, diz.
Bolognese lembra que a exposição de motivos do decreto justifica a alíquota reduzida com a necessidade de simplificar a apuração de ICMS dos estabelecimentos. “Mas em momento nenhum faz a diferença que a Fazenda pretende agora, de consumo no local de compra”, afirma.
A interpretação do Estado pode encarecer os serviços contábeis da empresa, de acordo com Bolognese. “A solução de consulta mata o objetivo do Poder Executivo com o decreto, que é simplificar. Está burocratizando.”
Para o advogado, a Fazenda parece ter receio de perder arrecadação com a popularização dos serviços de entrega de alimentos e quer, agora, excluir essas atividades da alíquota diferenciada de 3,2%.
Em nota, a Fazenda paulista lembra que o regime especial é facultativo e acrescenta que a interpretação da Consulta Tributária 19.849 já foi manifestada em outras respostas.
Valor Econômico – Por Beatriz Olivon — De Brasília – 31 de outubro de 2019