Fake jurisprudência: o caso da suspensão da exigibilidade do crédito tributário, por Henrique Mello, Roberta França Porto e Ramiz Sabbag Junior

Temos notado, com preocupação, um aumento importante na quantidade de decisões judiciais que limitam a possibilidade de suspensão da exigibilidade de créditos tributários à realização, pelos contribuintes, do depósito judicial (e em dinheiro) do montante integral, tendo em vista o que seria o teor do artigo 151, inciso II, do Código Tributário Nacional em combinação com a Súmula 112 do Superior Tribunal de Justiça.

Como se sabe, o inciso II do artigo 151 do Código Tributário Nacional prescreve que o depósito do montante integral suspende a exigibilidade do crédito tributário[1], enquanto a mencionada Súmula 112 do Superior Tribunal de Justiça determina que, verbis: “O depósito somente suspende a exigibilidade do crédito tributário se for integral e em dinheiro”.

Nesse sentido, vêm surgindo, cada vez com maior frequência, decisões reiteradas que afastam a possibilidade de os contribuintes obterem ordens de suspensão da exigibilidade do crédito tributário nas hipóteses, por exemplo, do inciso V, do artigo 151, do Código Tributário Nacional e do artigo 300 do Código de Processo Civil (demonstração de probabilidade do direito e perigo de dano e consequente obtenção de tutela provisória de urgência).

A título de exemplo, mencione-se a decisão tomada no Processo 1009736-27.2017.8.26.0132[2], em que expressamente se diz: “O pedido de tutela provisória de urgência para impedir a exigibilidade do crédito tributário e abstenção de inserção do nome dos autores no CADIN até decisão final depende do depósito integral atualizado em dinheiro, do crédito tributário em discussão, sem considerações sobre eventuais compensações existentes”.

Ou, ainda, a decisão presente no Processo 1000351-47.2018.8.26.0382[3]: “Pontua-se que, ainda, que a suspensão do crédito tributário está adstrita ao depósito do montante integral, conforme disposição taxativa do Código Tributário Nacional em seu art. 151, inc. II e Súmula 112 do C. STJ”.

Além de decisões cada vez mais constantes do Tribunal de Justiça de São Paulo, a exemplo dos casos dos agravos de instrumento 2133269-77.2018.8.26.0000 e 2129734-43.2018.8.26.0000, em que se considerou, respectivamente, que:

“Pretensão à suspensão da exigibilidade de crédito tributário – Compensação de débito tributário com créditos de precatório – Tutela antecipada indeferida – Suspensão da exigibilidade – Impossibilidade – Hipótese não contemplada no art. 151 do CTN como causa de suspensão de exigibilidade do crédito tributário – Necessidade de depósito integral e em dinheiro (Art. 151, II, do CTN e Súmula 112 do STJ) – Possibilidade de substituição do título executivo, nos termos dos arts. 203, CTN, e 2º, § 8º, LEF. Súmula nº 392 do STJ – Precedentes – Protesto fundado em lei, que se presume constitucional – Reconhecimento, ademais, da legitimidade do protesto por esta Corte e pelo STJ – Recurso não provido”; e

“Decisão que indefere o pedido de suspensão da exigibilidade do crédito tributário diante da falta do depósito do montante integral. Determinou o afastamento dos juros fixados nos termos da Lei Estadual nº 13.918/09 e sustou o protesto da CDA 1.Inconstitucionalidade da Lei Estadual nº 13.918/09 no que se refere aos juros moratórios que não gera a nulidade da CDA, mas mero reconhecimento de erro material, não possuindo o condão de, por si só, suspender a exigibilidade do crédito tributário. 2.Inexistência de notícia do depósito do montante integral do débito e em dinheiro, nos termos do artigo 151, II, do CTN e Súmula n. 112 do STJ. Completo descabimento de qualquer suspensão de exigibilidade do crédito tributário. Resguardada a possibilidade de suspensão mediante a garantia do juízo. Negado provimento ao recurso”[4].

Compartilhadas via diários oficiais, sem maiores esforços de checagem dos precedentes invocados e, especialmente, dos precedentes que fundamentaram a elaboração da Súmula 112 do STJ, referidas decisões terminam por fomentar, inadvertidamente (queremos acreditar), a desinformação no sistema jurídico brasileiro, tornando irresistível a comparação desse cenário ao fenômeno das fake news.

Pensamos que, hoje, poucos ainda desconheçam as discussões envolvendo a caracterização das “notícias falsas (ou fraudulentas)”, suas motivações, os modos como são compartilhadas, seus efeitos perniciosos e como poderiam ser combatidas. É suficiente para ilustrar essa afirmação e demonstrar a importância do tema fake news a recente divulgação da parceria entre jornalistas de 24 veículos de comunicação (Projeto Comprova), cujo foco é desvelar informações enganosas relacionadas à campanha presidencial brasileira deste ano[5], somando-se a isso o crescente número de litígios judiciais envolvendo acusações de criação e divulgação de informações manipuladas[6].

Claire Wardle, pesquisadora da Harvard University (Shorenstein Center on Media, Politics and Public Policy at the John F. Kennedy School of Government) e ex-diretora de pesquisa da Faculdade de Jornalismo da Columbia University (Tow Center for Digital Journalism), em sua dedicada empreitada em busca da descrição e compreensão do fenômeno das fake news, considera que o “ecossistema da desinformação” não se limita somente a notícias falsas.

Para ela, a tipologia é mais ampla. Haveria os casos de:

1) paródias e sátiras, que não são feitas com intenção de prejudicar, mas que têm potencial para enganar;

2) conteúdo enganoso, que seria o uso enganoso de informações para enquadrar uma situação ou uma pessoa;

3) conteúdo impostor, que seria quando se personificam fontes genuínas com fins de enganação;

4) conteúdo fabricado, que são os casos de novo conteúdo, totalmente falso, desenhado para enganar e causar mal;

5) conexão falsa, presente quando manchetes e legendas não estão de acordo com o conteúdo divulgado;

6) falso contexto, que se daria quando um conteúdo genuíno é compartilhado com informação contextual falsa; e

7) conteúdo manipulado, que se daria quando informação genuína é manipulada para enganar[7].

Fariam parte desse sistema de comunicações inexatas, ajudando a fomentar o problema, pelo menos dois tipos distintos de atitudes: o primeiro, uma espécie de comunicação ou de informação ilusiva (mensagens enganosas), a que Claire Wardle denomina disinformation, definida como a criação e o compartilhamento deliberados de informações sabidamente falsas. O segundo tipo seria o que denominamos de compartilhamento ignorante, a que a pesquisadora de Harvard denomina misinformation, definida como o compartilhamento inadvertido de informação falsa[8].

No contexto das fake news, há sempre quem cria e compartilha deliberadamente a informação que sabe ser falsa e há sempre outros tantos participantes do sistema de comunicação que, por variadas razões, repetem, encaminham ou compartilham o conteúdo. Os meios de compartilhamento desses conteúdos falsos são os mais diversos, com evidente destaque para as mídias impressa e digital e as redes sociais.

Com isso em mente, é possível enquadrar os casos das decisões judiciais que rechaçam a suspensão da exigibilidade de créditos tributários por considerarem necessária a realização de depósito integral (e em dinheiro) do valor em discussão, fundamentando-se na leitura conjunta do artigo 151, II, do CTN e da Súmula 112, do STJ, no tipo de atitude acima descrito como compartilhamento inadvertido de informação falsa, especialmente baseado nos tipos de falso contexto (conteúdo genuíno compartilhado com informação contextual falsa) e, por vezes, de conteúdo manipulado(informação genuína manipulada para enganar).

O conteúdo original, nesses casos, é, por óbvio, genuíno. Trata-se de uma súmula do Superior Tribunal de Justiça e de um dispositivo de Código Tributário Nacional. Mas a invocação desse conteúdo como fundamento para rechaçar outras hipóteses de suspensão da exigibilidade do crédito tributário previstas na legislação (como, por exemplo, artigo 151, V, do CTN ou artigo 300 do CPC), como se fosse a única forma de obter o resultado, é, no mínimo, a falsificação do contexto em que a Súmula 112 foi cunhada ou, até mesmo, a manipulação enganosa do seu conteúdo. E, por isso, tem-se a indicação de falsos precedentes. Apoiam-se, essas decisões, em uma fake jurisprudência.

A compreensão do Direito como um sistema comunicacional apoia a analogia traçada neste texto[9]. As normas jurídicas surgem de decisões com função pragmática específica de regulação de condutas intersubjetivas. E essas decisões são comunicadas aos destinatários da regulação como mensagens. Decisões judiciais, espécies de normas individuais e concretas, são, portanto, mensagens enviadas, em regra, a destinatários específicos com prescrições de condutas (relações jurídicas concretas). Fazem parte do “ecossistema” da comunicação jurídica e quando baseadas em fake jurisprudência colaboram com a desordem de informações[10], prejudicando, em última instância, a segurança do sistema jurídico.

E, o que talvez seja pior, tendo em vista que as decisões judiciais aqui destacadas criam, elas mesmas, direito e passam a compor o sistema, este último tende a perder sua característica de coerência, tornando-se, ao contrário de ordem, desordem.

Mas por que o exemplo trazido seria fake? Simplesmente porque não é verdade que a leitura conjunta da Súmula 112 do Superior Tribunal de Justiça e do artigo 151 do Código Tributário Nacional justifique, validamente, que somente o depósito em dinheiro do montante integral do crédito tributo discutido suspenda sua exigibilidade.

O primeiro problema está na vinculação da suspensão da exigibilidade do crédito tributário ao inciso II, do artigo 151, do Código Tributário Nacional, tendo em vista o caráter exemplificativo do referido disposto e, especialmente, a expressa previsão de outras hipóteses de suspensão como aquela do inciso V, relacionada à obtenção de tutela provisória de urgência em razão da presença dos requisitos do artigo 300 do Código de Processo Civil.

Além disso, ao contrário do que parecem considerar as decisões judiciais compartilhadas, a Súmula 112 do Superior Tribunal de Justiça não impõe que a suspensão da exigibilidade do crédito tributário se dê, apenas, através do depósito do montante integral do crédito tributário.

Referida Súmula 112 do Superior Tribunal de Justiça decorre dos precedentes firmados no REsp 8.764, no RMS 1.269, no RMS 1.267 e no REsp 30.610, todos voltados a determinar que títulos da dívida agrária ou cartas de fianças bancárias não podiam, ao menos à época das referidas decisões, fundamentar pedidos de suspensão da exigibilidade do crédito tributário baseados no inciso II, do artigo 151, do Código Tributário Nacional, uma vez que referido dispositivo legal mencionaria exclusivamente depósito integral e em dinheiro, não podendo, qualquer título, ainda que tenha valor econômico reconhecido, ser equiparado ao depósito previsto no Código Tributário Nacional para fins da suspensão da exigibilidade do crédito tributário.

Veja-se alguns excertos dos precedentes mencionados, aptos a esclarecer o quanto aqui afirmado:

“[…] Nos termos do art. 151, inciso II, do CTN, o depósito em dinheiro e não a fiança bancária, ou depósito de títulos da dívida agrária suspende a exigibilidade do crédito tributário e é evidente que, sendo o Código Tributário Nacional uma lei complementar, não pode ser alterado por lei ordinária, não podendo prevalecer, no caso, o disposto no art. 9º, § 3º, da Lei n. 6.830/1980, que admite a fiança bancária com efeitos da penhora” (REsp 8.764 SP, rel. ministro Garcia Vieira, 1ª Turma, DJ 21/3/1994, p. 5.441).

“Consoante precedentes jurisprudenciais desta corte, a suspensão da exigibilidade do credito tributário, só é admissível, mediante deposito integral em dinheiro, nos termos do disposto nos artigos 151, do CTN, e par. 4. da lei n. 6.830/70. […] ‘Tanto o CTN quanto a Lei das Execuções Fiscais não preveem a prestação de fiança bancária ou garantia com títulos públicos, como meio de impedir a propositura da execução fiscal. Ademais, cabe ressaltar o disposto no art. 111, I, do CTN: Art. 111. Interpreta-se literalmente a legislação tributária que disponha sobre: I – suspensão ou exclusão do crédito tributário […]'” (RMS 1.269 AM, rel. ministro Demócrito Reinaldo, 1ª Turma, DJ 8/11/1993, p. 23.513).

“A suspensão da exigibilidade do crédito tributário, só é admissível mediante deposito integral em dinheiro na forma prevista nos arts. 151, II do CTN e 9., par. 4. da lei 6.830/80. […] ‘Só o depósito integral do débito em dinheiro — e não em Títulos da Dívida Agrária ou fiança bancária — pode evitar a exigibilidade do crédito tributário. Admitir a hipótese contrária seria desvirtuar a celeridade, e a liquidez e certeza, que a lei confere na cobrança dos créditos tributários. Realmente, se admitida a fiança teria o Fisco, eventualmente, que encetar outra ação contra o fiador caso não honrasse de pronto a fiança do fiador. E se aceitos os TDA, estaria a receber muito menos do que o valor do crédito, já que aquelas valem menos do que 10% do seu valor de face” (RMS 1.267 AM, rel. ministro Jose de Jesus Filho, 2ª Turma, DJ 16/8/1993, p. 15.974).

“[…] A provisoriedade, com específicos contornos, da cautelar calcada em fiança bancária (artigos 796, 798 e 804, CPC), não suspende a exigibilidade do crédito fiscal (art. 151, CTN), monitorado por especialíssima legislação de hierarquia superior, não submissa as comuns disposições contidas na lei 6830/80 (arts. 9. 38). 2. Só o depósito judicial em dinheiro, autorizado nos próprios autos da ação principal ou da cautelar, suspende a exigibilidade do crédito tributário” (REsp 30.610 SP, rel. ministro Milton Luiz Pereira, 1ª Turma, DJ 15/3/1993, p. 3.798).

Fica claro, portanto, que a Súmula 112 do Superior Tribunal de Justiça não está a dizer que a única hipótese de suspensão da exigibilidade do crédito tributário é aquela prevista no inciso II, do artigo 151, do Código Tributário Nacional, que exige o depósito do montante integral. Mas, de outra forma, somente afirma que não é possível equiparar a depósito integral e em dinheiro o oferecimento de títulos como aqueles da dívida agrária ou as cartas de fianças bancárias.

A interpretação dada ao enunciado sumular acaba por contrariar a própria Súmula 112 do Superior Tribunal de Justiça, já que a emprega como se exigisse o depósito do montante integral como única forma possível de suspensão da exigibilidade do crédito tributário, enquanto, em verdade, a súmula pressupõe a validade dos demais incisos presentes no artigo 151 do Código Tributário Nacional, inclusive o inciso V. Em outros termos, ao impor que somente o depósito integral e em dinheiro tem o condão de suspender a exigibilidade do crédito tributário com base no inciso II do artigo 151 do Código Tributário Nacional, a Súmula 112 do STJ acaba reconhecendo que outras formas de suspensão de exigibilidade do crédito tributário devem se fundamentar nos demais incisos do referido artigo 151, sem buscar equiparação ao depósito integral.

É indispensável que os órgãos competentes para configurar o sistema comunicacional do direito, cujas mensagens são voltadas a prescrever como as pessoas devem se comportar, não aceitem o compartilhamento inadvertido de conteúdos falsos e, muito menos, a manipulação de conteúdos legítimos de forma deliberada. Os destinatários das mensagens jurídicas, para poder cumprir com as determinações legais e judiciais, necessitam ter certeza acerca do que lhes será exigido e, para tanto, necessitam que a confiança legítima que têm no sistema jurídico[11] seja protegida.

Sem isso, perde-se, paulatinamente, confiança nas fontes (tanto no emissor quanto no próprio conteúdo da mensagem jurídica), o que é um risco para qualquer Estado Democrático de Direito.

Ao exemplo trazido neste texto poderiam ser acrescidos outros tantos (que poderão ser explorados em outras oportunidades), como o compartilhamento de decisões que aplicam, com base em interpretação literal, a Súmula 106 do Superior Tribunal de Justiça a processos tributários, afastando o reconhecimento da prescrição em casos concretos, ou ainda os casos de modulação de efeitos de decisões do Supremo Tribunal Federal baseadas em cálculos pouco convincentes apresentados pela Fazenda Nacional como representativos do prejuízo econômico a ser suportado pelo Estado, sem verificação ou checagem da correção da informação.

A fake jurisprudência e os fake precedentes, a exemplo das fake news, costumam se afastar da chamada verdade factual. Estamos convencidos, no entanto, que a pós-verdade[12] em precedentes de Direito Tributário tende a ser inconstitucional.