E M E N T A. TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. EXCLUSÃO DO ICMS-ST NA BASE DE CÁLCULO. POSSIBILIDADE. MODULAÇÃO TEMPORAL DOS DOS EFEITOS RE 574.706- TEMA 69. MANDADO DE SEGURAÇÃO. COMPENSAÇÃO. SÚMULA 461 STJ.

E M E N T A. TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. EXCLUSÃO DO ICMS-ST NA BASE DE CÁLCULO. POSSIBILIDADE. MODULAÇÃO TEMPORAL DOS DOS EFEITOS RE 574.706- TEMA 69. MANDADO DE SEGURAÇÃO. COMPENSAÇÃO. SÚMULA 461 STJ.

1. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Recurso Extraordinário 574.706, reconhecido como de repercussão geral, em sessão realizada em 15/03/2017 e tendo como relatora a Ministra Cármen Lúcia, estabeleceu a seguinte tese (Tema 69): “O ICMS não faz parte da base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS”.
2. A alteração introduzida pela Lei nº 12.973/2014 não afasta a orientação firmada pelo Supremo Tribunal Federal no sentido de que o conceito constitucional de receita não comporta a parcela atinente ao ICMS.
3. Na sessão de julgamento de 13/05/2021, ao analisar os embargos de declaração apresentados pela União contra o acórdão proferido no RE nº 574.706/PR, a Suprema Corte estabeleceu que o valor a ser excluído da base de cálculo é o ICMS destacado nas notas fiscais. Na ocasião, foram modulados os efeitos da decisão para após 15/03/2017, exceto para as ações judiciais e administrativas protocoladas até a referida data.
4. Os contribuintes têm o direito de excluir o ICMS incidente sobre a base de cálculo do PIS e da COFINS em relação aos fatos geradores ocorridos a partir de 16/03/2017. Quanto aos fatos geradores anteriores, a exclusão será devida apenas para os contribuintes que tenham protocolado ações judiciais e administrativas até a data da sessão de julgamento, ocorrida em 15/03/2017. Em ambas as hipóteses, de rigor observar o prazo prescricional de cinco anos.
5. O raciocínio aplicado pelo STF no julgamento do RE 574.706, aplica-se ao ICMS-ST.
6. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é clara quanto à possibilidade de utilização da ação mandamental com o escopo de obter declaração do direito à compensação do indébito recolhido nos 5 (cinco) anos anteriores à impetração, bem como utilizar a sentença do mandamus como título judicial, nos termos da Súmula 461.
7. A compensação administrativa dos valores indevidamente recolhidos, deverá se realizar somente após o trânsito em julgado da ação, em conformidade com o artigo 170-A do Código Tributário Nacional e observadas as disposições do artigo 74 da Lei 9.430/1996 e demais dispositivos vigentes na data em que a ação foi ajuizada. Ressalve-se que o contribuinte tem o direito de realizar a compensação de acordo com as normas posteriores, desde que atendidos os requisitos próprios (REsp 1.137.738/SP), competindo ao Fisco realizar a análise e requerer a documentação necessária para apuração do valor do ICMS a ser excluído, em conformidade com a legislação aplicável, observadas as ressalvas do art. 26-A da Lei nº 11.457/07.
8. A atualização monetária incide a partir da data em que o tributo foi indevidamente pago (conforme Súmula nº 162 do STJ) até a efetiva compensação. Para realizar os cálculos correspondentes, devem ser utilizados exclusivamente os indexadores estabelecidos por lei para corrigir débitos e/ou créditos de natureza tributária, sendo a taxa Selic o índice aplicável, conforme estipulado pelo artigo 39, § 4º, da Lei nº 9.250/95.
9. Apelação provida.

(TRF 3ª Região, 3ª Turma, ApCiv – APELAÇÃO CÍVEL – 5005664-60.2022.4.03.6102, Rel. Desembargador Federal CARLOS EDUARDO DELGADO, julgado em 05/10/2023, Intimação via sistema DATA: 09/10/2023)