E M E N T A. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. EXCLUSÃO DO ISS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. APLICAÇÃO DO ENTENDIMENTO FIRMADO PELO STF NO RE 574.706 (TEMA 69/STF). MODULAÇÃO DOS EFEITOS AFASTADA. COMPENSAÇÃO.

E M E N T A. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. EXCLUSÃO DO ISS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. APLICAÇÃO DO ENTENDIMENTO FIRMADO PELO STF NO RE 574.706 (TEMA 69/STF). MODULAÇÃO DOS EFEITOS AFASTADA. COMPENSAÇÃO.
1. Embora reconhecida a repercussão geral no debate acerca da exclusão do ISS das bases de cálculo do PIS e da COFINS (RE 592.616 – Tema 118/STF), não foi determinada a suspensão do julgamento dos processos que versem sobre o tema.
2. O C. Supremo Tribunal Federal, no RE 574706 – Tema 069, submetido à sistemática prevista no art. 543-B do CPC/73, art. 1036 do CPC/15, firmou a tese no sentido de que: O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS. Por identidade de razões, esse entendimento deve ser estendido ao ISS.
3. A orientação firmada pelo STF aplica-se tanto ao regime cumulativo, previsto na Lei 9.718/98, quanto ao não cumulativo do PIS/COFINS, instituído pelas Leis 10.637/02 e 10.833/03. A alteração promovida pela Lei 12.973/14 no art. 3º da Lei nº 9.718/98, identificando o conceito de faturamento com aquele previsto no art. 12 do Decreto-Lei 1.598/77 para a receita bruta – o resultado da venda de bens e serviços e de demais operações relativas ao objeto social do contribuinte – em nada altera a conclusão alcançada pelo STF, permanecendo incólume a incidência do PIS/COFINS sobre a receita operacional, nos termos então dispostos pela Lei nº 9.718/98 antes da novidade legislativa.
4. Incabível a modulação dos efeitos nos termos estabelecidos pelo julgamento dos embargos de declaração opostos no RE 574.706.
5. A modulação no Tema 69/STF teve como base a data do julgamento do RE  574.706, que versa exclusivamente sobre o ICMS.  A aplicação desse limite temporal exige a identidade material entre o presente caso e a tese de repercussão geral.
6. Ainda que as questões relativas ao ISS versem sobre a mesma tese aplicada ao ICMS, pende a  apreciação do RE 592.616. A data do reconhecimento da repercussão geral  no RE 592.616 remonta à 09/10/2008, não havendo ainda decisão definitiva. Logo, necessário aguardar o pronunciamento do STF acerca de eventual modulação dos efeitos e de qual marco temporal será adotado naquele recurso extraordinário.
7. A jurisprudência do STJ é no sentido da possibilidade do contribuinte buscar a restituição na via administrativa do indébito reconhecido judicialmente, mesmo tratando-se de mandado de segurança. Essa pretensão encontra amparo no art. 165 do CTN, no art. 66 da Lei 8.383/1991 e no art. 74 da Lei 9.430/1996, não se confundindo com substitutivo de ação de cobrança.
8. O entendimento do C. STJ, no julgamento do ERESP 116.183/SP, 1ª Seção, Min. Adhemar Maciel, DJ de 27.04.1998, é no sentido de que: No que se refere a mandado de segurança sobre compensação tributária, a extensão do âmbito probatório está intimamente relacionada com os limites da pretensão nele deduzida. Tratando-se de impetração que se limita, com base na súmula 213/STJ, a ver reconhecido o direito de compensar (que tem como pressuposto um ato da autoridade de negar a compensabilidade), mas sem fazer juízo específico sobre os elementos concretos da própria compensação, a prova exigida é a da “condição de credora tributária”, também perfilhado por esta E. Sexta Turma, nos termos do acórdão proferido na AMS 0000922-62.2017.4.03.6002, de voto vencedor do Des. Federal Johonsom di Salvo, j. 19/04/2018; DJ 14/05/2018.
9. No caso em espécie, a condição de credora tributária exsurge do objeto social da apelada-impetrante, consistente em atividades do ramo de serviços.
10. O contribuinte faz jus à compensação administrativa, observada a prescrição quinquenal, após o trânsito em julgado da ação (art. 170-A do CTN), com atualização dos valores mediante aplicação da taxa Selic (art. 39, § 4º, da Lei 9.250/1995) e observância do disposto no art. 74 da Lei 9.430/1996 e demais dispositivos vigentes na data da propositura da ação. É ressalvado ao contribuinte o direito de proceder a essa compensação em conformidade com as normas posteriores, desde que atendidos os requisitos próprios (REsp 1.137.738/SP – Tema 265 dos recursos repetitivos).
11. A análise e exigência da documentação necessária para apuração do valor do ISS e a sua correta exclusão, bem como os critérios para a efetivação da compensação cabem ao Fisco, nos termos da legislação de regência, observando-se a revogação do parágrafo único do art. 26 da Lei 11.457/2007, pelo art. 8º da Lei 13.670 de 30 de maio de 2018, que também incluiu o art. 26-A da Lei 11.457/2007, elucidando a aplicabilidade do disposto no art. 74 da Lei 9.430/96, com vedação da compensação com as contribuições previdenciárias nele mencionadas.
12. Apelação da União e remessa oficial parcialmente providas.
(TRF 3ª Região, 3ª Turma, ApelRemNec – APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA – 5001670-66.2020.4.03.6143, Rel. Desembargador Federal LUIS CARLOS HIROKI MUTA, julgado em 19/05/2022, Intimação via sistema DATA: 20/05/2022)