E M E N T A. TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO. PIS E COFINS. BASE DE CÁLCULO DO CRÉDITO. EXCLUSÃO DO ICMS-ST DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. IMPOSSIBILIDADE.
– O Plenário do E. Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE nº 574.706-PR, publicado em 02.10.2017, por maioria e nos termos do voto da Relatora, Ministra Cármen Lúcia (Presidente), apreciando o tema 69 da repercussão geral, firmou entendimento no sentido de que “O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins”.
– Na data de 13/05/2021 foram julgados os embargos de declaração que aguardavam apreciação pelo Plenário do Supremo, sendo que, por maioria, acolheu-se em parte os embargos de declaração, para modular os efeitos do julgado cuja produção haverá de se dar após 15.3.2017 – data em que julgado o RE nº 574.706 e fixada a tese com repercussão geral “O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS” -, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento, vencidos os Ministros Edson Fachin, Rosa Weber e Marco Aurélio. Por maioria, rejeitou os embargos quanto à alegação de omissão, obscuridade ou contradição e, no ponto relativo ao ICMS excluído da base de cálculo das contribuições PIS-COFINS, prevaleceu o entendimento de que se trata do ICMS destacado, vencidos os Ministros Nunes Marques, Roberto Barroso e Gilmar Mendes. Tudo nos termos do voto da Relatora. Presidência do Ministro Luiz Fux. Plenário, 13.05.2021 (Sessão realizada por videoconferência – Resolução 672/2020/STF).
– Vê-se, assim, que foi fixado como marco temporal a data da sessão de julgamento de 15.03.2017 para aplicação do entendimento firmado no RE 574.706, admitida a produção de efeitos retroativos para as ações judiciais e administrativas protocoladas até o julgamento do mérito do RE. Na mesma ocasião, no ponto relativo ao ICMS a ser excluído das bases de cálculo das contribuições PIS-COFINS, prevaleceu o entendimento de que se trata do ICMS destacado nas notas fiscais.
– Acerca do ICMS-ST, é de se pontuar que, em sessão eletrônica iniciada em 01/12/2021 e finalizada em 07/12/2021, o E. Superior Tribunal de Justiça decidiu pela afetação dos Recursos Especiais nºs. 1.896.678/RS e 1.958.265/SP, com o propósito de uniformizar a jurisprudência sobre a matéria definida sob o Tema 1.125: “Possibilidade de exclusão do valor correspondente ao ICMS-ST da base de cálculo da Contribuição ao PIS e da COFINS devidas pelo contribuinte substituído.” Vale lembrar que aquela E. Corte Superior não determinou a suspensão nacional de todos os processos pendentes que versem sobre a referida questão submetida a julgamento, mas tão somente determinou a suspensão dos recursos especiais ou agravos em recursos especiais em segunda instância e/ou no STJ fundados em idêntica questão de direito.
– Em consonância com entendimento sufragado pelas E. Primeira e Segunda Turmas do Superior Tribunal de Justiça, não há como acolher a pretensão do contribuinte, na condição de substituído tributário, de excluir o ICMS-ST da base de cálculo do PIS e da COFINS, tendo em vista que não recolhe o ICMS na revenda das mercadorias adquiridas do substituto tributário, devendo ser afastada a aplicação do julgado do RE nº 574.706-PR à presente hipótese.
– Tratando-se a apelante de empresa que atua no ramo de revenda de combustíveis, ter-se-á por ilegítima para pugnar pela exclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS, vez que, com o advento da Medida Provisória 1991-15/00, convertida na Lei 9.990/00, a incumbência pela tributação (recolhimento do PIS e da COFINS) passou única e exclusivamente às refinarias de petróleo. Saliente-se que o diploma legal retro substituiu os ditames previstos pela Lei nº 9.718/98, que sujeitava a apelante ao regime de substituição tributária.
– Agravo interno provido em parte. Apelação não provida.
(TRF 3ª Região, 6ª Turma, ApCiv – APELAÇÃO CÍVEL – 5003451-97.2021.4.03.6108, Rel. Desembargador Federal LUIZ ALBERTO DE SOUZA RIBEIRO, julgado em 25/08/2023, Intimação via sistema DATA: 28/08/2023)