O ministro Kassio Nunes Marques, do Supremo Tribunal Federal (STF), vai apresentar, na semana que vem, dois votos-vista de processos tributários muito aguardados pelas empresas.
Um deles trata da tributação do software. O outro, da possibilidade de os Estados cobrarem o diferencial de alíquotas (Difal) de ICMS no comércio eletrônico sem que exista uma lei complementar sobre o tema.
Esses dois processos constam na pauta do dia 4 de fevereiro. Ambos estavam em julgamento no dia da estreia de Nunes Marques como ministro da Corte. Ele pediu vista, na ocasião, argumentando precisar de tempo para estudar as matérias.
O que trata da tributação do software só depende do voto de Nunes Marques para ser concluído. Já há maioria de votos contra a incidência do ICMS. Os ministros estão entendendo que cabe ISS, o imposto municipal, tanto para o chamado software de prateleira, comercializado no varejo, quanto para o software por encomenda, que é desenvolvido para atender as necessidades de um cliente específico.
Se mantido, o entendimento modificará a jurisprudência de mais de duas décadas na Corte. Os ministros, em 1998, quando julgaram esse tema, haviam feito uma divisão: para as operações envolvendo software de prateleira deveria incidir ICMS, já para a modalidade por encomenda caberia o ISS.
O novo entendimento atende o pleito das empresas de tecnologia. Para essas companhias, pode ser bem mais vantajoso pagar o imposto municipal. Na capital paulista, por exemplo, são cobrados 2% de ISS, enquanto que o ICMS, no Estado, tem alíquota de 5%.
Esse tema está sendo julgado por meio de duas ações diretas de inconstitucionalidade (ADI 1945 e ADI 5659). O julgamento é importante para confirmar a decisão e para bater o martelo sobre a chamada modulação de efeitos. Dos sete ministros que votaram contra a incidência do ICMS, seis entendem que a decisão só poderia ser aplicada para o futuro. O marco para a aplicação do novo entendimento seria a data da ata do julgamento. O processo da Difal, no entanto, deve ocupar mais tempo do plenário. Há só dois votos computados, dos ministros Marco Aurélio e Dias Toffoli. Ambos são contra a cobrança.
Essa discussão se dá em torno da Emenda Constitucional nº 87, de 2015, que permitiu aos Estados do destino da mercadoria cobrarem um diferencial de alíquota de ICMS nas operações destinadas a consumidores finais, contribuintes ou não do imposto.
A alíquota varia conforme o Estado de origem e de destino do produto. Uma varejista estabelecida em São Paulo, por exemplo, que vende um micro-ondas para um consumidor residente no Ceará, precisa recolher o ICMS para o Fisco paulista e a Difal para a Fazenda cearense.
Os ministros julgam se essa emenda constitucional pressupõe a edição de lei complementar para dispor das normas gerais da Difal ou se os Estados podem, por si só, fazer as cobranças.
O tema está sendo julgado por meio de dois processos. Um deles é o RE 1287019, em repercussão geral, de relatoria do ministro Marco Aurélio. O outro, a ADI 5469, tem Dias Toffoli como relator – que sugeriu a modulação de efeitos. O entendimento contra a cobrança, se prevalecer, teria validade somente a partir do ano seguinte ao da conclusão do julgamento.
FONTE: Valor Econômico – Por Joice Bacelo, 27/01/2021.