CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE A RECEITA BRUTA. LEIS 12546/2011 E 12973/2014. BASE DE CÁLCULO. ICMS. ISSQN, IRPJ E SEU ADICIONAL DE 10%. CSLL, PIS. COFINS. EXCLUSÃO

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação do contribuinte, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

RELATÓRIO

Trata-se de apelação interposta contra sentença de fls. 97/99 que julgou improcedente o pedido que objetiva a exclusão dos valores referentes ao ICMS, ISSQN, IRPJ e seu adicional de 10%, CSLL, PIS e COFINS da base de cálculo da contribuição previdenciária sobre a receita bruta instituída pela Lei n. 12546/2011, alterada pela Lei n. 12.973/2014, bem como a compensação dos valores recolhidos indevidamente com todos os tributos administrados pela RFB, na forma do artigo 487, I, do CPC/2015.

Em suas razões recursais, a apelante sustenta a ilegalidade da incidência tributária do ICMS, ISSQN, IRPJ e seu adicional de 10%, CSLL, PIS e COFINS na base de cálculo da contribuição previdenciária sobre a receita bruta (fls. 106/137).

Apresentadas contrarrazões pela PFN (fls. 140/148), vieram os autos a este Regional.

Parecer ministerial de fls. 151/159 pela manutenção da sentença apelada.

É o relatório.

VOTO

A matéria devolvida ao exame desta Corte será examinada com base na fundamentação que passo a analisar topicamente.

Admissibilidade da apelação

O recurso voluntário é próprio e tempestivo, razão pela qual dele conheço.

Mérito

Discute-se a inclusão do ICMS, do ISSQN, do IRPJ e seu adicional de 10%, da CSLL, do PIS e da COFINS na base de cálculo da Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta – CPRB.

No julgamento do RE n. 574706/PR, com repercussão geral, o Plenário do STF firmou o seguinte entendimento:

A ementa do julgado, entretanto, restou publicada em 02/10/2017:

Pois bem. A Lei n. 12546, de 2011, promoveu a substituição da tributação sobre a folha de salários, instituindo uma nova contribuição sobre a receita bruta das empresas, confira-se:

Ora, a redação do art. 3º, caput, da Lei n. 9718/1988, dada pela Lei n. 12973/2014, autoriza a inclusão dos valores referentes ao ICMS no conceito de receita bruta.

Ao contrário do que sustenta a parte impetrante, não caberia afastar da base de cálculo do tributo os valores referentes ao ICMS, porque essa exclusão não é prevista na lei de regência.

Também não caberia aplicar ao caso a conclusão jurídica obtida com relação à base de cálculo do PIS e COFINS (v.g. STF, RE n. 240785, Tribunal Pleno, julgado em 08/10/2014), porque se trata aqui de outro tributo, e não é dado aplicar-se a analogia em matéria tributária, seja para cobrar tributos, seja para desonerar o contribuinte de pagá-los.

Tanto é assim que o STF tem se preocupado em firmar, nos seus julgamentos atinentes a matéria tributária submetidos a repercussão geral, teses restritivas, como no caso do “TEMA nº 69” – RE 574706/PR – (“O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS”), justamente para que as instâncias ordinárias não as apliquem – indevidamente – por analogia ou extensão.

Daí que não é possível estender a orientação do STF (“O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS”) para excluir ICMS da base de cálculo da contribuição substitutiva prevista na Lei n. 12546, de 2011.

Ainda, é certo que a Lei n. 12546, de 2011, já estabeleceu forma alternativa de sujeição à contribuição patronal, até então incidente sobre a folha de salários, sendo reservada ao contribuinte insatisfeito com o novo modelo a opção por resgatar a tributação na forma inicial.

Em outras palavras, ele pode optar por recolher suas contribuições sociais patronais:

a) consoante os padrões ordinários, ou seja, sobre as bases de cálculo de que trata o artigo 22, incisos I e III, da Lei n. 8.212/91;

b) segundo os critérios estabelecidos nos artigos 7º, 8º e demais disposições pertinentes da Lei nº 12.546/2011.

Ao menos num exame preliminar, o fato de o critério previsto nos artigos 7º e 8º da Lei nº 12.546/2011 eventualmente padecer de alguma inconstitucionalidade ou de alguma ilegalidade não justifica sua substituição por um terceiro critério.

Caso o critério alternativo padeça das máculas apontadas pela parte impetrante, a própria possibilidade de opção por ela restará prejudicada.

Quanto ao ISSQN, ressalto que a tese que fundamenta a pretensão deduzida na impetração, já foi rechaçada pela Primeira Seção do STJ no RESP n. 1330737/SP, submetido ao regime de recursos repetitivos (Tema n. 634), assim ementado:

Tal conclusão não é afastada – ao menos em juízo preliminar – pela decisão proferida pelo STF no RE n. 574.706/PR, em regime de repercussão geral, no qual restou fixada a tese de que o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS (tema n. 69), ainda que haja similitude entre as matérias, pois as normas que regem o ICMS não se confundem com a disciplina jurídica do ISSQN.

Sucede que o referido julgamento diz respeito à inclusão ou não do ICMS, e não do ISS, da base de cálculo do PIS e da COFINS.

Ademais, enquanto o ICMS é um imposto não cumulativo, o ISS não o é.

E o Decreto-Lei n. 1598/1977 assim dispõe:

No que tange ao IRPJ e à CSLL, verifica-se que o ordenamento tributário já prevê a exclusão dos impostos incidentes sobre as vendas de sua base de cálculo. Confira-se:

Art. 12.  A receita bruta compreende: (Redação dada pela Lei nº 12.973, de 2014)     (Vigência)

I – o produto da venda de bens nas operações de conta própria;  (Incluído pela Lei nº 12.973, de 2014)     (Vigência)

II – o preço da prestação de serviços em geral; (Incluído pela Lei nº 12.973, de 2014)     (Vigência)

III – o resultado auferido nas operações de conta alheia; e   (Incluído pela Lei nº 12.973, de 2014)     (Vigência)

IV – as receitas da atividade ou objeto principal da pessoa jurídica não compreendidas nos incisos I a III.         (Incluído pela Lei nº 12.973, de 2014)     (Vigência)

§ 1º  A receita líquida será a receita bruta diminuída de:   (Redação dada pela Lei nº 12.973, de 2014)     (Vigência)

I – devoluções e vendas canceladas; (Incluído pela Lei nº 12.973, de 2014)     (Vigência)

II – descontos concedidos incondicionalmente;   (Incluído pela Lei nº 12.973, de 2014)     (Vigência)

III – tributos sobre ela incidentes; e (Incluído pela Lei nº 12.973, de 2014)     (Vigência)

IV – valores decorrentes do ajuste a valor presente, de que trata o inciso VIII do caput do art. 183 da Lei no 6.404, de 15 de dezembro de 1976, das operações vinculadas à receita bruta.         (Incluído pela Lei nº 12.973, de 2014)     (Vigência)

§ 2º – O fato de a escrituração indicar saldo credor de caixa ou a manutenção, no passivo, de obrigações já pagas, autoriza presunção de omissão no registro de receita, ressalvada ao contribuinte a prova da improcedência da presunção.

§ 3º – Provada, por indícios na escrituração do contribuinte ou qualquer outro elemento de prova, a omissão de receita, a autoridade tributária poderá arbitrá-la com base no valor dos recursos de caixa fornecidos à empresa por administradores, sócios da sociedade não anônima, titular da empresa individual, ou pelo acionista controlador da companhia, se a efetividade da entrega e a origem dos recursos não forem comprovadamente demonstradas.(Redação dada pelo Decreto-lei nº 1.648, de 1978).

§ 4º  Na receita bruta não se incluem os tributos não cumulativos cobrados, destacadamente, do comprador ou contratante pelo vendedor dos bens ou pelo prestador dos serviços na condição de mero depositário.   (Incluído pela Lei nº 12.973, de 2014)     (Vigência)

§ 5º  Na receita bruta incluem-se os tributos sobre ela incidentes e os valores decorrentes do ajuste a valor presente, de que trata o inciso VIII do caput do art. 183 da Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976, das operações previstas no caput, observado o disposto no § 4o.    (Incluído pela Lei nº 12.973, de 2014)    (Vigência)

Ressalte-se, por fim, que, no âmbito do STF, encontra-se pendente de julgamento o RE n. 592616/RS, no qual se discutirá justamente a tese suscitada na impetração (Tema n. 118 – inclusão do ISSQN na base de cálculo do PIS e da COFINS).

Até que isso aconteça, ou até que o STJ reveja seu precedente, porém, deve prevalecer a tese fixada sob o regime dos recursos repetitivos, conforme acima destacado.

Assim, ISSQN constitui um imposto que incide sobre as vendas de serviços.

A jurisprudência deste Regional já se manifestou no sentido da possibilidade de incidência de contribuição previdenciária sobre a CPRB em relação aos valores devidos a título de ICMS e ISSQN:

Conclusão

A manutenção da sentença é medida que se impõe.

Dispositivo

Ante o exposto, voto por NEGAR PROVIMENTO à apelação do contribuinte, nos termos da fundamentação supracitada.