Convênio publicado ontem pelo Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz) autoriza os Estados a cobrarem, desde o dia 1º, o diferencial de alíquotas (Difal) no comércio eletrônico. Não precisariam esperar os 90 dias da publicação (a chamada noventena) da Lei Complementar nº 190, citados na norma, que deixou os governos estaduais em dúvida de como proceder. Alguns Estados consultados pelo Valor informaram que estudam a questão.
Na segunda-feira, o Comitê Nacional dos Secretários de Fazenda dos Estados e do Distrito Federal (Comsefaz) vai se reunir para tratar da questão. Provavelmente será mantido o posicionamento pela cobrança imediata do Difal. Para o órgão, como não se trata de aumento de imposto ou novo tributo, não seria necessário cumprir nem a noventena nem a chamada anterioridade anual (prazo de um ano) – que jogaria os recolhimentos para 2023.
A discussão é importante. Sem o Difal, os Estados correm o risco de perder R$ 9,8 bilhões em arrecadação. O problema surgiu pela demora na publicação da lei complementar pelo governo federal. A norma é uma exigência do Supremo Tribunal Federal (STF).
Em fevereiro de 2021, os ministros decidiram que, a partir deste ano, a cobrança só poderia ser feita se houvesse autorização por meio de lei complementar federal. Como a norma só foi publicada neste mês, os contribuintes defendem que o Difal só vale a partir de 2023.
A Secretaria da Fazenda e Planejamento de São Paulo está analisando a questão da noventena e da anterioridade de exercício, inclusive em conjunto com os outros Estados. O governo estadual publicou em dezembro, antes da lei federal, sua norma sobre o Difal (Lei nº 17.470).
A Secretaria de Fazenda do Estado do Rio de Janeiro também está estudando alternativas para possibilitar a continuidade da cobrança. No Estado, a Lei nº 7.071, de 2015, regula o pagamento do diferencial. Outros Estados procurados pelo Valor informaram que o Comsefaz responde pelo assunto.
O convênio publicado ontem pelo Confaz, de nº 236, acabou acirrando ainda mais as discussões sobre o assunto. Tributaristas lembram, porém, que a norma é resultado de reunião realizada em 27 de dezembro. Naquela época imaginava-se que a lei complementar seria ainda publicada em 2021.
“Esse convênio não só insiste no debate sobre a anterioridade como ignora o fato de que a lei complementar foi publicada no dia 5”, diz o tributarista Sandro Machado dos Reis, sócio do Bichara Advogados.
A norma do Confaz anda prevê que, para calcular a diferença entre o ICMS dos Estados, será considerado o valor do imposto acrescido do adicional destinado ao financiamento dos fundos estaduais e distrital de combate à pobreza – que pode ser de até 2 pontos percentuais na alíquota do ICMS e varia em cada Estado.
De acordo com João Colussi, sócio do escritório Mattos Filho, já há notícias de Estados exigindo comprovante de recolhimento do Difal, o que é um problema. Seis, afirma, editaram normas no fim de 2021 mencionando a produção de efeitos a partir de 90 dias (Roraima, Tocantins, Sergipe, São Paulo, Minas Gerais e Paraná). E três (Bahia, Pernambuco e Piauí) não mencionam em suas leis a noventena.
“É uma situação complicada porque não temos uma orientação nacional e os Estados têm três interpretações possíveis”, afirma Fábio Cury, sócio do escritório Urbano Vitalino. Entre as opções está cobrar apenas em 2023, que seria o mais adequado, segundo o advogado. “Mas acredito que não será adotada.”
Em nota, o Ministério da Economia apenas informa que o Convênio ICMS nº 236 estabelece, de forma generalizada, os procedimentos a serem observados nas operações e prestações que destinem mercadorias, bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS, localizado em outra unidade federada e a internalização das disposições do convênio depende de regulamentação em cada unidade federada.
Valor Econômico – Por Beatriz Olivon, 07/01/2022.
DESPACHO Nº 1, DE 5 DE JANEIRO DE 2022
Publicado no DOU de 06.01.2022
Publica Convênio ICMS nº 236/21 aprovado na 343ª Reunião Extraordinária do CONFAZ, realizada no dia 27.12.2021.
O Diretor da Secretaria-Executiva do Conselho Nacional de Política Fazendária – CONFAZ, no uso das atribuições que lhe são conferidas pelo inciso IX, do art. 5º do Regimento desse Conselho, e em cumprimento ao disposto nos artigos 35, 39 e 40 desse mesmo diploma, torna público que na 343ª Reunião Extraordinária do CONFAZ, realizada no dia 27 de dezembro de 2021, foi celebrado o seguinte ato normativo:
CONVÊNIO ICMS Nº 236, DE 27 DE DEZEMBRO DE 2021
Dispõe sobre os procedimentos a serem observados nas operações e prestações que destinem mercadorias, bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS, localizado em outra unidade federada.
O Conselho Nacional de Política Fazendária – CONFAZ, na sua 343ª Reunião Extraordinária, realizada em Brasília, DF, no dia 27 de dezembro de 2021, tendo em vista o disposto nos incisos VII e VIII do § 2º do art. 155 da Constituição Federal, no art. 82 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias – ADCT da Constituição Federal, na Lei Complementar nº 190, de 4 de janeiro de 2022, bem como nos arts. 102 e 199 do Código Tributário Nacional (Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966), resolve celebrar o seguinte
CONVÊNIO
Cláusula primeira Nas operações e prestações que destinem mercadorias, bens e serviços a consumidor final não contribuinte do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS, localizado em outra unidade federada, devem ser observadas as disposições previstas neste convênio.
§ 1º O remetente da mercadoria ou do bem ou o prestador de serviço, na hipótese de o destinatário não ser contribuinte do imposto, é contribuinte em relação ao imposto correspondente à diferença entre as alíquotas interna da unidade federada de destino e interestadual – DIFAL – nas operações ou prestações que destinem mercadorias, bens e serviços a consumidor final domiciliado ou estabelecido em outra unidade federada.
§ 2º O local da operação ou da prestação, para os efeitos da cobrança da DIFAL e definição do estabelecimento responsável, é o do estabelecimento do remetente ou onde tiver início a prestação, quando o destinatário ou tomador, em operação ou prestação interestadual, não for contribuinte do imposto.
§ 3º Na hipótese de prestação de serviço de transporte interestadual de passageiros cujo tomador não seja contribuinte do imposto:
I – o passageiro será considerado o consumidor final de serviço, e o fato gerador considerar-se-á ocorrido na unidade federada onde tenha início a prestação ou onde se encontre o transportador, quando em situação irregular pela falta de documentação fiscal ou quando acompanhada de documentação inidônea, como dispuser a legislação tributária, conforme o caso, não se aplicando o disposto no § 2º desta cláusula;
II – o destinatário da prestação de serviço considerar-se-á localizado na unidade federada da ocorrência do fato gerador, ficando a prestação sujeita à tributação pela sua alíquota interna.
Cláusula segunda Nas operações e prestações de que trata este convênio, o contribuinte que as realizar deve:
I – se remetente da mercadoria ou do bem:
a) utilizar a alíquota interna prevista na unidade federada de destino para calcular o ICMS total devido na operação;
b) utilizar a alíquota interestadual prevista para a operação, para o cálculo do imposto devido à unidade federada de origem;
c) recolher, para a unidade federada de destino, o imposto correspondente à diferença entre o imposto calculado na forma da alínea “a” e o calculado na forma da alínea “b”;
II – se prestador de serviço:
a) utilizar a alíquota interna prevista na unidade federada de destino para calcular o ICMS total devido na prestação;
b) utilizar a alíquota interestadual prevista para a prestação, para o cálculo do imposto devido à unidade federada de origem;
c) recolher, para a unidade federada de destino, o imposto correspondente à diferença entre o imposto calculado na forma da alínea “a” e o calculado na forma da alínea “b”.
§ 1º A base de cálculo do imposto de que tratam os incisos I e II do “caput” é única e corresponde ao valor da operação ou o preço do serviço, observado o art. 13 da Lei Complementar nº 87, de 13 de setembro de 1996.
§ 2º Considera-se unidade federada de destino da prestação de serviço de transporte aquela onde tenha fim a prestação.
§ 3º O recolhimento de que trata a alínea “c” do inciso II do “caput” não se aplica quando o transporte for efetuado pelo próprio remetente ou por sua conta e ordem (cláusula “CIF – Cost, Insurance and Freight”).
§ 4º O adicional de até dois pontos percentuais na alíquota de ICMS aplicável às operações e prestações, nos termos previstos no art. 82, § 1º, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias da Constituição Federal, destinado ao financiamento dos fundos estaduais e distrital de combate à pobreza, é considerado para o cálculo do imposto, conforme disposto na alínea “a” dos incisos I e II do “caput”, cujo recolhimento deve observar a legislação da respectiva unidade federada de destino.
§ 5º Os benefícios fiscais da redução da base de cálculo ou de isenção do ICMS, autorizados por meio de convênios ICMS com base na Lei Complementar nº 24, de 07 de janeiro de 1975, ou na Lei Complementar nº 160, de 07 de agosto de 2017, implementados nas respectivas unidades federadas de origem ou de destino, serão considerados no cálculo do valor da DIFAL nos termos do Convênio ICMS nº 153, de 11 de dezembro de 2015.
Cláusula terceira O crédito relativo às operações e prestações anteriores deve ser deduzido do débito do imposto devido à unidade federada de origem, observado o disposto na Lei Complementar nº 87/96.
Cláusula quarta As operações e prestações de que tratam este convênio devem ser acobertadas por documentos fiscais eletrônicos, conforme ajustes SINIEF.
Cláusula quinta O recolhimento da DIFAL a que se refere a alínea “c” dos incisos I e II do “caput” da cláusula segunda deve ser efetuado por meio da Guia Nacional de Recolhimento de Tributos Estaduais – GNRE – ou outro documento de arrecadação, de acordo com a legislação da unidade federada de destino, por ocasião da saída da mercadoria ou do bem ou do início da prestação de serviço, em relação a cada operação ou prestação.
§ 1º O documento de arrecadação deve mencionar o número do respectivo documento fiscal e acompanhar o trânsito da mercadoria ou do bem ou a prestação.
§ 2º O recolhimento da DIFAL de que trata o § 4º da cláusula segunda deve ser feito em documento de arrecadação ou GNRE distintos, a critério da unidade federada de destino.
§ 3º A critério da unidade federada de destino, na prestação de serviço, a DIFAL a que se refere a alínea “c” do inciso II do “caput” da cláusula segunda poderá ser recolhida no prazo previsto no § 2º da cláusula sexta, observado o disposto no § 3º da cláusula sexta, independentemente de inscrição estadual.
§ 4º Caso as informações relativas à data de saída ou de início da prestação de serviço não sejam informadas nos documentos fiscais eletrônicos, será considerada a data de emissão do documento fiscal como data de saída ou de início da prestação.
Cláusula sexta A critério da unidade federada de destino e conforme dispuser a sua legislação tributária, pode ser exigida ou concedida ao contribuinte localizado na unidade federada de origem inscrição no Cadastro de Contribuintes do ICMS.
§ 1º O número de inscrição a que se refere esta cláusula deve ser aposto em todos os documentos dirigidos à unidade federada de destino, inclusive nos respectivos documentos de arrecadação.
§ 2º O contribuinte inscrito nos termos desta cláusula deve recolher a DIFAL prevista na alínea “c” dos incisos I e II do “caput” da cláusula segunda até o décimo quinto dia do mês subsequente à saída da mercadoria ou do bem ou ao início da prestação de serviço.
§ 3º A inadimplência do contribuinte inscrito em relação à DIFAL, a que se refere a alínea “c” dos incisos I e II do “caput” da cláusula segunda, ou a irregularidade de sua inscrição estadual ou distrital, faculta à unidade federada de destino exigir que a DIFAL seja recolhida na forma da cláusula quinta.
§ 4º Fica dispensado de nova inscrição estadual ou distrital o contribuinte já inscrito na condição de substituto tributário na unidade federada de destino.
§ 5º Na hipótese prevista no § 4º, o contribuinte deve recolher a DIFAL prevista na alínea “c” dos incisos I e II do “caput” da cláusula segunda no prazo previsto no respectivo convênio ou protocolo que dispõe sobre a substituição tributária.
Cláusula sétima O contribuinte da DIFAL de que trata a alínea “c” dos incisos I e II do “caput” da cláusula segunda, situado na unidade federada de origem, deve observar a legislação da unidade federada de destino da mercadoria ou do bem ou do serviço.
Parágrafo único. As unidades federadas de destino podem dispensar o contribuinte de obrigações acessórias, exceto a emissão de documento fiscal.
Cláusula oitava A fiscalização do estabelecimento contribuinte situado na unidade federada de origem pode ser exercida, conjunta ou isoladamente, pelas unidades federadas envolvidas nas operações ou prestações, condicionando-se a administração tributária da unidade federada de destino a credenciamento prévio na Secretaria da Fazenda, Economia, Finanças ou Tributação da unidade federada do estabelecimento a ser fiscalizado.
§ 1º Fica dispensado o credenciamento prévio na hipótese de a fiscalização ser exercida sem a presença física da autoridade fiscal no local do estabelecimento a ser fiscalizado.
§ 2º Na hipótese do credenciamento de que trata o “caput”, a unidade federada de origem deve concedê-lo em até dez dias, configurando anuência tácita a ausência de resposta.
Cláusula nona A escrituração das operações e prestações de serviço de que trata este convênio, bem como o cumprimento das respectivas obrigações acessórias, podem ser disciplinadas em ajustes SINIEF.
Cláusula décima O Convênio ICMS nº 93, de 17 de setembro de 2015, fica revogado.
Cláusula décima primeira Este convênio entra em vigor na data da sua publicação no Diário Oficial da União, produzindo efeitos a partir de 1º de janeiro de 2022.
Presidente do CONFAZ – Esteves Pedro Colnago Junior, em exercício; Acre – Breno Geovane Azevedo Caetano, Alagoas – Luiz Dias Alencar Neto, Amapá – Benedito Paulo de Souza, Amazonas – Alex Del Giglio, Bahia – João Batista Aslan Ribeiro, Ceará – Fernanda Mara de Oliveira Macedo Carneiro Pacobahyba, Distrito Federal – Marcelo Ribeiro Alvim, Espírito Santo – Marcelo Martins Altoé, Goias – Elder Souto Silva Pinto, Maranhão – Marcellus Ribeiro Alves, Mato Grosso – Fabio Fernandes Pimenta, Mato Grosso do Sul – Lauri Luiz Kener, Minas Gerais – Luiz Claudio Fernandes Lourenço Gomes, Pará – René de Oliveira e Sousa Júnior, Paraíba – Bruno de Sousa Frade, Paraná – Renê de Oliveira Garcia Junior, Pernambuco – Décio Padilha da Cruz, Piauí – Maria das Graças Moreira Ramos, Rio de Janeiro – Celino Cesario Moura, Rio Grande do Norte – Álvaro Luiz Bezerra, Rio Grande do Sul – Ricardo Neves Pereira, Rondônia – Luis Fernando Pereira da Silva, Roraima – Marcos Jorge de Lima, Santa Catarina – Paulo Eli, São Paulo – Tomás Bruginski de Paula , Sergipe – Marco Antônio Queiroz, Tocantins – Donizeth Aparecido Silva.
RENATA LARISSA SILVESTRE
Diretora da Secretaria-Executiva do CONFAZ, substituta