AÇÃO RESCISÓRIA. RECONHECIMENTO DE PRESCRIÇÃO. ERRO DE FATO. CRÉDITO TRIBUTÁRIO CONSTITUÍDO POR AUTO DE INFRAÇÃO E NÃO POR DECLARAÇÃO DO CONTRIBUINTE. CIRCUNSTÂNCIA NÃO ANALISADA PELO ACÓRDÃO RESCINDENDO. AÇÃO RESCISÓRIA PROCEDENTE.
1. A União Federal almeja, com a propositura da presente rescisória, o reconhecimento de erro de fato ou violação à literal disposição de lei em decorrência do reconhecimento da prescrição em seu desfavor. Afirma que os valores devidos pela ré a título de IRPJ, diversamente do quanto afirmado pela decisão rescindenda, foram constituídos por auto de infração, com notificação do contribuinte em 16.10.2001, 01.11.2002 e 31.05.2003, razão pela qual a execução, intentada em 14.10.2004, não estaria prescrita.
2. De fato, conforme, se extrai do acórdão rescindendo, considerou-se que a constituição definitiva do crédito se deu com a Declaração de Rendimentos mencionada na CDA, cujos vencimentos ocorreram entre abril de 1997 e março de 1999. Não houve, na decisão, consideração ou menção, no tocante às CDA´s, com relação à constituição do crédito por auto de infração.
3. O artigo 174 do Código Tributário Nacional disciplina o instituto da prescrição, prevendo a sua consumação no prazo de 5 (cinco) anos contados da constituição definitiva do crédito tributário.
4. Consoante pacífica orientação da jurisprudência do E. Superior Tribunal de Justiça, “a entrega de declaração pelo contribuinte, reconhecendo o débito fiscal, constitui o crédito tributário, dispensada qualquer providência por parte do Fisco” (Súmula nº 436/STJ), e, “em se tratando de tributo sujeito a lançamento por homologação declarado e não pago, o Fisco dispõe de cinco anos para a cobrança do crédito, contados do dia seguinte ao vencimento da exação ou da entrega da declaração pelo contribuinte, o que for posterior” (in: AgRg no AREsp nº 302363/SE, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, 1ª Turma, j. 05.11.2013, DJe 13.11.2013). De outra parte, constituído o crédito tributário pela notificação do auto de infração, não havendo impugnação pela via administrativa, o curso do prazo prescricional inicia-se com a notificação do lançamento tributário (AgRg no AREsp 439.781/RO, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 04/02/2014, DJe 10/02/2014).
5. Os débitos tributários, in casu, conforme se extrai das CDA´s, as quais gozam de presunção de certeza, foram constituídos por meio de auto de infração, sobrevindo inclusive imposição de multa: Data do vencimento: 31.03.1999; Data de notificação do contribuinte: 21.05.2003 (CDA à fl. 26 dos autos) – Data do vencimento: 20/04/1997; Data da notificação do contribuinte: 16/10/2001. (CDA à fl. 28 dos autos) – Data do vencimento: 31.03.1998; Data de notificação do contribuinte: 04.11.2002 (CDA à fl. 30 dos autos)
5. Nestes casos, decorridos 30 (trinta) dias da notificação do contribuinte, resta constituído o crédito tributário, momento a partir do qual passar a fluir o lapso prescricional para ajuizamento da execução fiscal.
6. Embora não conste nos autos cópia do auto de infração ou das aludidas DCTFs, não se olvide que a decisão foi proferida em sede de exceção de pré-executividade, incidente que demanda matéria de direito e prova pré constituída para o seu acatamento, devendo prevalecer a favor da União Federal, in casu, a constituição do crédito tributário via auto de infração ante a presunção de certeza e exigibilidade da CDA não desconstituída pela parte adversa.
7. Passados menos de cinco anos entre as notificações dos autos de infração e a data da propositura da ação em 14.10.2004, cuja citação se deu em 17.11.2004, resta afastada a prescrição.
8. No caso dos autos, houve pronunciamento judicial, na decisão rescindenda, acerca do instituto da prescrição.Contudo, passou ao largo de qualquer análise, seja pelos órgãos judicantes de primeira e segunda instâncias, seja pelas partes, se a premissa de que o crédito foi constituído por declaração do contribuinte (DCTF) de fato havia de prevalecer.
9. Em outras palavras, na decisão, tão somente partiu-se da premissa de que o crédito tributário foi constituído via declaração do contribuinte, sem atinar ao fato de que a CDA, a qual goza de presunção de certeza, expressamente aponta para a constituição do crédito via auto de infração.
10. Diante deste cenário, é possível concluir, para fins rescisórios, estarem preenchidos os quatro requisitos configuradores do erro de fato: a) decisão fundada no erro de fato; b) ausência de controvérsia entre as partes quanto à forma de constituição do crédito; c) inexistência de pronunciamento judicial sobre o fato ou circunstância; d) existência de prova (ou inexistência de contraprova), necessariamente pré-constituída naqueles autos, que culmine em afastar a prescrição propalada.
11. Ação rescisória procedente. TRF 3, AR 0003103-34.2016.4.03.0000/SP, DJ 18/12/2017.
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Segunda Seção do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, em juízo rescindente, julgar procedente a ação rescisória para acolher a tese inicial e reconhecer o erro de fato apontado, e, em juízo rescisório, negar provimento ao agravo de instrumento da ora ré, afastando a prescrição reconhecida e mantendo a improcedência da exceção de pré-executividade, condenando-a em custas e honorários advocatícios, estes fixados em R$ 10.000,00 (dez mil reais), nos termos do artigo 20, § 4º, do Código de Processo Civil de 1973, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
São Paulo, 05 de dezembro de 2017.
RELATÓRIO
Trata-se de ação rescisória proposta pela União Federal, com fundamento no artigo 485, incisos V e IX, do Código de Processo Civil de 1973, em face de Cabixi Administração Participações e Empreendimentos, com o fim de rescindir acórdão proferido pela Quarta Turma desta Corte que, em sede de agravo de instrumento interposto contra decisão que decidiu exceção de pré- executividade, reconheceu a prescrição suscitada.
Na inicial, aduz a autora que o julgado vergastado incorreu em erro de fato, conforme prova expressa nos autos, uma vez que deixou de se pronunciar quanto à informação contida na Certidão de Dívida Ativa de que o crédito discutido havia sido constituído por auto de infração e não por DCTF. Narra que o contribuinte foi notificado da decisão administrativa, com relação aos créditos dantes em cobro, em 16.10.2001 e 21.05.2003. Não obstante, o acórdão rescindendo, por consignar que o crédito cobrado teria sido lançado por DCTF, considerou a data do vencimento dos créditos como marco inicial de contagem do prazo prescricional.
No mérito, argumenta que o julgado violou os termos do artigo 174, caput, e parágrafo único, I, do Código Tributário Nacional na medida em que se equivocou quanto ao momento deflagrador da contagem do lapso prescricional. Pugna, liminarmente, pela antecipação de tutela a fim de sustar, até o julgamento final da presente ação, os efeitos do acórdão rescindendo. Ao fim, requer seja desconstituído o acórdão proferido no Agravo de Instrumento nº 2007.03.00.010383-8, proferindo-se, em substituição, novo julgamento no sentido de afastar a prescrição reconhecida e restabelecer o curso da ação executiva.
À fl. 167 a liminar foi denegada por ausência de periculum in mora.
Devidamente citada, a ré ofertou contestação às fls. 189/204. Pugnou pela correção do valor da causa. Aduz que a ação rescisória está sendo utilizada como recurso. Afirma a higidez da decisão rescindenda haja partir da acertada premissa de que o caso trata de lançamento por homologação constituído por declaração do contribuinte. Traz precedentes no sentido de que, em sendo o lançamento por homologação, o crédito é constituído por DCTF. Requer a manutenção da decisão rescindenda.
Em réplica apresentada às fls. 213/214, a União Federal retificou o valor da causa para R$ 4.623.702,28. Reiterou, no mais, os argumentos lançados na inicial.
Conforme determinação, às fls. 356/384, a ré regularizou sua representação processual.
A União Federal colacionou aos autos cópia integral da execução fiscal. A ré afirmou não mais possuir as declarações de renda dos exercícios de 1996 e 1997. Consideraram não haver mais provas a produzir.
Às fls. 389/393, a União Federal ofertou alegações finais. A ré, às fls. 389/396.
O Ministério Público Federal, às fls. 398/401, opina pela procedência da ação rescisória.
É o relato do essencial. Cumpre decidir.
VOTO
A União Federal almeja, com a propositura da presente rescisória, o reconhecimento de erro de fato ou violação à literal disposição de lei em decorrência do reconhecimento da prescrição em seu desfavor.
Afirma que os valores devidos pela ré a título de IRPJ, diversamente do quanto afirmado pela decisão rescindenda, foram constituídos por auto de infração, com notificação do contribuinte em 16.10.2001, 01.11.2002 e 31.05.2003, razão pela qual a execução, intentada em 14.10.2004, não estaria prescrita.
De fato, conforme, se extrai do acórdão rescindendo, considerou-se que a constituição definitiva do crédito se deu com a Declaração de Rendimentos mencionada na CDA, cujos vencimentos ocorreram entre abril de 1997 e março de 1999.
Não houve, na decisão, consideração ou menção, no tocante às CDA´s, com relação à constituição do crédito por auto de infração. Abaixo, segue inteiro teor da decisão:
É viável a discussão da prescrição em sede de exceção de pré-executividade, pois o tema afeta a exigibilidade do título.
A matéria é objeto de entendimento jurisprudencial no Superior Tribunal de Justiça e nesta Corte Regional.
“EXECUÇÃO POR TÍTULO EXTRAJUDICIAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. FALTA DE LIQUIDEZ, CERTEZA E EXIGIBILIDADE DO TÍTULO.
1. Não ofende a nenhuma regra do Código de Processo Civil o oferecimento da exceção de pré-executividade para postular a nulidade da execução (art. 618 do Código de Processo Civil), independentemente dos embargos de devedor.
2. Considerando o Tribunal de origem que o título não é líquido, certo e exigível, malgrado ter o exeqüente apresentado os documentos que considerou aptos, não tem cabimento a invocação do art. 616 do Código de Processo Civil.
3. Recurso especial não conhecido.”
(STJ, 3ª Turma, RESP 160.107-ES, Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, j. 16/03/1999, v.u., DJU 03/05/1999).
“TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. POSSIBILIDADE. PESSOA JURÍDICA. REDIRECIONAMENTO DA AÇÃO. SÓCIO. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. DESPACHO CITATÓRIO. ART. 8º, IV E § 2º, DA LEI Nº 6.830/80. ART. 219, § 4º, DO CPC. ARTS. 125, III, E 174, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CTN. INTERPRETAÇÕES SISTEMÁTICAS. PECULIARIDADE, IN CASU. INTEGRAÇÃO DA RELAÇÃO JURÍDICA. CONCENTRAÇÃO, EM UMA SÓ PESSOA, DA REPRESENTAÇÃO DA SOCIEDADE E DO SÓCIO-GERENTE. RESPONSABILIDADE PELO PAGAMENTO DA DÍVIDA COM SEUS BENS.
(…)
2. A doutrina e a jurisprudência aceitam que “os embargos de devedor pressupõem penhora regular, que só se dispensa em sede de exceção de pré-executividade, limitada a questões relativas aos pressupostos processuais e às condições da ação”, incluindo-se a alegação de que a dívida foi paga (REsp nº 325893/SP).
3. A jurisprudência do STJ tem acatado a exceção de pré-executividade, impondo, contudo, alguns limites. Coerência da corrente que defende não ser absoluta a proibição da exceção de pré-executividade no âmbito da execução fiscal.
4. No caso em exame, a invocação da prescrição é matéria que pode ser examinada em exceção de pré-executividade, visto que a mesma é causa extintiva do direito do exeqüente.
(…)
10. Recurso não provido.” (o destaque não é original)
(STJ, 1a Turma, RESP 633480-MG, Rel. Min. José Delgado, DJU 13/09/2004).
“EXECUÇÃO FISCAL. PROCESSO CIVIL. PRESCRIÇÃO. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. POSSIBILIDADE ANTES DOS EMBARGOS DO DEVEDOR E DA PENHORA. LEI 6.830/80, ART. 8º, § 2º. CPC, ARTIGOS 219, §§§ 2º, 3º E 4º, E 620. CTN, ARTIGO 174 E PARÁGRAFO ÚNICO.
1. Denunciada a ocorrência da prescrição, verificação independente da produção ou exame laborioso de provas, não malfere nenhuma regra do Código de Processo Civil o oferecimento da exceção de “pré-executividade”, independentemente dos embargos de devedor e da penhora para a prévia garantia do juízo. Condicionar o exame da prescrição à interposição dos embargos seria gerar desnecessários gravames ao executado, ferindo o espírito da lei de execução, que orienta no sentido de serem afastados art. 620, CPC. Provocada, pois, a prestação jurisdicional quanto à prescrição, pode ser examinada como objeção à pré-executividade. Demais, seria injúria ao princípio da instrumentalidade adiar para os embargos a extinção do processo executivo.
2. A prescrição somente considera-se interrompida efetivando-se a citação e não por decorrência do despacho ordenatório da citação. Interpretação das disposições legais aplicáveis.
3. Precedentes jurisprudenciais.
4. Recurso provido.”
(STJ, 1a Turma, RESP 179750-SP, Rel. Min. Milton Luiz Pereira, DJU 23/09/2002).
“PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. CONCEITO. REQUISITOS. GARANTIA DO JUÍZO. DEVIDO PROCESSO LEGAL.
1 – A exceção de pré-executividade é uma espécie excepcional de defesa específica do processo de execução, ou seja, independentemente de embargos do devedor, que é ação de conhecimento incidental à execução, o executado pode promover a sua defesa pedindo a extinção do processo, por falta do preenchimento dos requisitos legais. É uma mitigação ao princípio da concentração da defesa, que rege os embargos do devedor.
2 – Predomina na doutrina o entendimento no sentido da possibilidade da matéria de ordem pública (objeções processuais e substanciais), reconhecível, inclusive, de ofício pelo próprio magistrado, a qualquer tempo e grau de jurisdição, ser objeto da exceção de pré-executividade (na verdade objeção de pré-executividade, segundo alguns autores que apontam a impropriedade do termo), até porque há interesse público de que a atuação jurisdicional, com o dispêndio de recursos materiais e humanos que lhe são necessários, não seja exercida por inexistência da própria ação ¾ por ser ilegítima a parte, não haver interesse processual e possibilidade jurídica do pedido; por inexistentes os pressupostos processuais de existência e validade da relação jurídica-processual e, ainda, por se mostrar a autoridade judiciária absolutamente incompetente.
3 – Há possibilidade de serem argüidas também causas modificativas, extintivas ou impeditivas do direito do exeqüente (v.g. pagamento, decadência, prescrição, remissão, anistia etc.) desde que desnecessária qualquer dilação probatória, ou seja, desde que seja de plano, por prova documental inequívoca, comprovada a inviabilidade da execução.
4 – Isso não significa estar correta a alegação, de certa forma freqüente principalmente em execuções, de que, com a promulgação da atual Constituição Federal, a obrigatoriedade da garantia do juízo para oferecimento de embargos monstrar-se-ia inconstitucional, tendo em vista a impossibilidade de privação de bens sem o devido processo legal. É certo que o devido processo legal é a possibilidade efetiva da parte ter acesso ao poder judiciário, deduzindo pretensão e podendo se defender com a maior amplitude possível, conforme o processo descrito na lei. O que o princípio busca impedir é que de modo arbitrário, ou seja, sem qualquer respaldo legal, haja o desapossamento de bens e da liberdade da pessoa. Havendo um processo descrito na lei este deverá ser seguido de forma a resguardar tanto os interesses do autor, como os interesses do réu, de forma igualitária, sob pena de ferimento de outro princípio constitucional, qual seja, da isonomia, que também rege a relação processual.
5 – No caso dos autos, a apreciação da nulidade do título, nesta via excepcional, mostra-se impossível, o que, no entanto, poderá ser feito por meio da propositura dos embargos à execução, após garantido o juízo.
6 – Agravo de Instrumento improvido.”
(TRF-3, 4ª Turma, AG 2001.03.00.014099-7-SP, Rel. Juiz Manoel Álvares, j. 03/09/2003, DJU 29/10/2003).
“PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. DISSOLUÇÃO IRREGULAR DA EMPRESA. IMPOSSIBILIDADE DE PENHORA DE BENS. INCLUSÃO DE SÓCIO-GERENTE NO POLO PASSIVO DA LIDE. POSSIBILIDADE. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. PRESCRIÇÃO. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA.
1. O representante legal da empresa executada pode ser responsabilizado em razão da prática de ato com abuso de poder, infração à lei, contrato social ou estatutos, ou ainda, na hipótese de dissolução irregular da sociedade. A responsabilidade, nestes casos, deixa de ser solidária e se transfere inteiramente para o representante da empresa que agiu com violação de seus deveres.
2. Não se pode aceitar, indiscriminadamente, quer a inclusão quer a exclusão do sócio-gerente no pólo passivo da execução fiscal. Para a exeqüente requerer a inclusão, deve, ao menos, diligenciar início de prova das situações cogitadas no art. 135, III, do CTN, conjugando-as a outros elementos, como inadimplemento da obrigação tributária, inexistência de bens penhoráveis da executada, ou dissolução irregular da sociedade.
3. In casu, não foi possível efetivar a penhora de bens da empresa executada, a fim de garantir o crédito fiscal, uma vez que a sede da mesma não foi localizada, e esta nem mesmo atualizou seus dados cadastrais perante a Receita Federal. A referida empresa encontra-se, ainda, com o CNPJ cancelado.
4. Afigura-se legítima a inclusão do representante legal da empresa devedora no pólo passivo da execução. Uma vez efetivada a integração à lide, o sócio-gerente poderá demonstrar eventual ausência de responsabilidade quanto ao débito cobrado mediante os instrumentos processuais próprios. Precedentes: TRF3, 6ª Turma, AC n.º 1999.03.99.092929-7, Rel. Des. Fed. Mairan Maia, j. 21.11.2001, DJU 15.01.2002, p. 849; TRF4, Turma de Férias, AG n.º 9604160532, Rel. Juíza Tania Terezinha Cardoso Escobar, j. 11.07.96, DJ 31.07.1996, p. 53136.
5. A exceção de pré-executividade é meio de defesa do devedor, criado pela doutrina e jurisprudência, para casos em que o direito do executado é aferível de plano, independentemente de dilação probatória.
6. Admite-se, em sede de exceção de pré-executividade, o exame de questões envolvendo os pressupostos processuais e as condições da ação, assim como as causas modificativas, extintivas ou impeditivas do direito do exequente, desde que comprovadas de plano, mediante prova pré-constituída.
7. Embora, a princípio, prescrição e decadência sejam matérias cognoscíveis em sede de exceção de pré-executividade, estas devem ser aferíveis de plano, o que não ocorre na hipótese dos autos, devendo o exame da questão ser realizado em sede de embargos porque depende de dilação probatória, considerando-se que a agravada, instada a manifestar-se sobre a referida exceção, entendeu que o débito encontra-se exigível. Precedentes: STJ, 2ª Turma, REsp n.º 403073/DF, Rel. Min. Eliana Calmon, j. 02.04.2002, DJ 13.05.2002, p. 204; TRF3, 4ª Turma, AG n.º 2001.03.00.014099-7, Rel. juiz
Manoel Álvares, j. 03.09.2003, DJU 29.10.2003, p. 126.
8. Agravo de instrumento improvido. Agravo regimental prejudicado.”
(TRF-3, 6ª Turma, AG 2003.03.00.054413-8-SP, Rel. Juíza Consuelo Yoshida, j. 24/03/2004, v.u., DJU 16/04/2004).
O direito de o Fisco promover a “ação de cobrança do crédito tributário, prescreve em 5 (cinco) anos, contados da data da sua constituição definitiva” (artigo 174, do Código Tributário Nacional).
A “constituição definitiva” (supra) do crédito tributário, nos tributos sujeitos a lançamento por homologação, ocorre no momento da declaração do contribuinte. Neste sentido:
“Portanto, no caput do Art. 174 do CTN, há de se entender constituição definitiva do crédito como o momento da constituição do ato-norma, seja aquele administrativo efetuado pelo agente público competente, seja o ato-norma editado pelo particular. Assim, em conformidade com o direito positivo, a constituição do ato-norma, que coincide com a constituição definitiva do crédito, será o marco inicial para contagem do prazo prescricional.
(…)
A ocorrência ou não ocorrência da constituição do crédito pelo contribuinte sem pagamento antecipado (Arts. 150 e 174 do CTN) aplica-se à situação em que o contribuinte constituiu o crédito tributário, apurou o quantum devido sem qualquer interferência do Fisco (ICMS, IR, IPI, PIS, Finsocial etc), mas não realizou o pagamento. Com a entrega ao Fisco da declaração (DCTF, GIA etc), realiza-se a constituição definitiva do crédito tributário, independente de contingências relativas ao prazo para pagamento.”
(Eurico M. Diniz de Santi, Decadência e Prescrição no Direito Tributário, Ed. Max Limonad, 2000, pág. 217 e 221 – os destaques não são originais)
“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL. DCTF. AUTOLANÇAMENTO. PRESCRIÇÃO. DESPACHO CITATÓRIO. ARTS. 2º, § 3º, E 8º, § 2º, DA LEI Nº 6830/80. ART. 219, § 4º, DO CPC. ART. 174, DO CTN. INTERPRETAÇÃO SISTEMÁTICA. PRECEDENTES.
1. Agravo Regimental interposto contra decisão que negou seguimento ao recurso especial ofertado pela parte agravante, por reconhecer caracterizada a prescrição intercorrente.
2. Nos tributos sujeitos a lançamento por homologação, a declaração do contribuinte por meio da Declaração de Contribuições e Tributos Federais – DCTF – elide a necessidade da constituição formal do débito pelo Fisco.
3 Caso não ocorra o pagamento no prazo, poderá efetivar-se imediatamente a inscrição na dívida ativa, sendo exigível independentemente de qualquer procedimento administrativo ou de notificação ao contribuinte.
4. O prazo prescricional para o ajuizamento da ação executiva fiscal tem seu termo inicial na data do autolançamento.
5. O art. 40, da Lei nº 6.830/80, nos termos em que foi admitido em nosso ordenamento jurídico, não tem prevalência. A sua aplicação há de sofrer os limites impostos pelo art. 174, do Código Tributário Nacional. Repugna aos princípios informadores do nosso sistema tributário a prescrição indefinida.
6. Após o decurso de determinado tempo sem promoção da parte interessada, deve-se estabilizar o conflito, pela via da prescrição, impondo segurança jurídica aos litigantes.
7. Os casos de interrupção do prazo prescricional estão previstos no art. 174, do CTN, nele não incluídos os do artigo 40, da Lei nº 6.830/80. Há de ser sempre lembrado que o art. 174, do CTN, tem natureza de Lei Complementar.
8. A mera prolação do despacho que ordena a citação do executado não produz, por si só, o efeito de interromper a prescrição, impondo-se a interpretação sistemática do art. 8º, § 2º, da Lei nº 6.830/80, em combinação com o art. 219, § 4º, do CPC e com o art. 174 e seu parágrafo único do CTN. Precedentes desta Corte de Justiça e do colendo STF.
9. Agravo regimental não provido.”
(STJ, 1ª Turma, AGRESP 443971 / PR, Rel. Min. José Delgado, j. 01/10/2002, v.u., DJ 28/10/2002, pág. 254 – os destaques não são originais)
Nestes casos, o termo inicial para a contagem da prescrição é a data do vencimento da obrigação. A questão é objeto de entendimento dominante no Superior Tribunal de Justiça. Confira-se:
“TRIBUTÁRIO – EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL – DÉBITO DECLARADO PELO CONTRIBUINTE E NÃO PAGO NO VENCIMENTO – DCTF – PRESCRIÇÃO – TERMO INICIAL.
1. Em se tratando de tributo lançado por homologação, tendo o contribuinte declarado o débito através de Declaração de Contribuições de Tributos Federais (DCTF) e não pago no vencimento, considera-se desde logo constituído o crédito tributário, tornando-se dispensável a instauração de procedimento administrativo e respectiva notificação prévia.
2. Nessa hipótese, se o débito declarado somente pode ser exigido a partir do vencimento da obrigação, nesse momento é que começa a fluir o prazo prescricional.
3. Recurso especial provido em parte.”
(STJ, 1ª Seção, RESP 673585/PR, Rel. Min. Eliana Calmon, j. 26/04/2006, v.u., DJU 05/06/2006).
“TRIBUTÁRIO. OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA INFORMADA EM DECLARAÇÃO. DCTF. DÉBITO DECLARADO E NÃO PAGO. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. TERMO INICIAL. VENCIMENTO DA OBRIGAÇÃO.
1. Em se tratando de tributos lançados por homologação, ocorrendo a declaração do contribuinte por DCTF, e na falta de pagamento da exação no vencimento, mostra-se incabível aguardar o decurso do prazo decadencial para o lançamento. Tal declaração elide a necessidade da constituição formal do débito pelo Fisco, podendo este ser imediatamente inscrito em dívida ativa, tornando-se exigível, independentemente de qualquer procedimento administrativo ou de notificação ao contribuinte.
2. O termo inicial do lustro prescricional, em caso de tributo declarado e não pago, não se inicia da declaração, mas da data estabelecida como vencimento para o pagamento da obrigação tributária constante da declaração. No interregno que medeia a declaração e o vencimento, o valor declarado a título de tributo não pode ser exigido pela Fazenda Pública, razão pela qual não corre o prazo prescricional da pretensão de cobrança nesse período.
3. Na espécie, os tributos que a recorrente pretende ver anulados são relativos aos vencimentos que sucederam no período compreendido entre fevereiro de 1997 e março de 1998. Dos elementos constantes dos autos, verifica-se que até março de 2003 (mês derradeiro para a cobrança de tal exação) não houve propositura de execução fiscal. Ocorrência de prescrição.
4. Recurso especial provido.”
(STJ, 2ªT, RESP 839664, Rel. Min. Castro Meira, j. 03/08/2006, v.u., DJU 15/08/2006).
No caso concreto, a alegação de prescrição está dotada de razoabilidade.
A constituição definitiva do crédito tributário ocorreu com a Declaração de Rendimentos mencionada na CDA, cujos vencimentos ocorreram entre abril de 1997 e março de 1999 (fls. 18/22).
Nenhuma causa de interrupção do lapso extintivo foi validamente produzida.
O artigo 174, parágrafo único, inciso I, do Código Tributário Nacional, com a redação da Lei Complementar nº 118/05, fixa, como causa interruptiva da prescrição, o “despacho do juiz que ordenar a citação em execução fiscal”.
O dispositivo tem aplicação imediata.
“PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. IPTU. INTERRUPÇÃO DO PRAZO PRESCRICIONAL. DESPACHO DO JUIZ QUE ORDENA A CITAÇÃO. ALTERAÇÃO DO ART. 174 DO CTN ENGENDRADA PELA LC 118/2005. APLICAÇÃO IMEDIATA.
1. É cediço na jurisprudência do Eg. STJ que a prescrição, posto referir-se à ação, quando alterada por novel legislação, tem aplicação imediata. (Precedentes: REsp 764.827/RS, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJ 28.09.2006; REsp 839.820/RS, Rel. Min. Denise Arruda, Primeira Turma, DJ 28.08.2006)
2. A Lei Complementar 118, de 9 de fevereiro de 2005, alterou o art. 174 do CTN para atribuir ao despacho do juiz que ordenar a citação o efeito interruptivo da prescrição.
3. In casu, o tributo refere-se ao IPTU relativo a 1997, com constituição definitiva em 05.01.1998. O despacho que ordenou a citação foi proferido em 17.06.2003 (fl. 9, autos em apenso), denotando inequívoca a prescrição em relação ao débito da exação in foco.
4. Recurso Especial desprovido, por fundamento diverso”.
(REsp 860.128/RS, Rel. Ministro JOSÉ DELGADO, Rel. p/ Acórdão Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 05.12.2006, DJ 01.02.2007 p. 438).
O despacho ordinatório da citação da executada foi proferido em 28 de dezembro de 2004 (fls. 74).
Por estes fundamentos, dou provimento ao agravo de instrumento.
EMENTA
EXECUÇÃO FISCAL – PRESCRIÇÃO – OCORRÊNCIA.
1. A consolidação de prazo superior a 5 anos, entre a constituição definitiva do crédito tributário e o despacho ordinatório da citação, na execução fiscal, consuma a prescrição.
2. O despacho ordinatório da citação é causa interruptiva da prescrição (artigo 174, “caput” e parágrafo único, inciso I, do CTN, com a redação da Lei Complementar nª 118/05).
3. A norma prescricional prevista na Lei Complementar nº 118/05 tem aplicação imediata (STJ, REsp 860.128/RS, Rel. Ministro José Delgado).
4. Agravo de instrumento provido
Pois bem.
A questão vertida nos autos consiste no reconhecimento da prescrição de créditos tributários.
O artigo 174 do Código Tributário Nacional disciplina o instituto da prescrição, prevendo a sua consumação no prazo de 5 (cinco) anos contados da constituição definitiva do crédito tributário.
Consoante pacífica orientação da jurisprudência do E. Superior Tribunal de Justiça, “a entrega de declaração pelo contribuinte, reconhecendo o débito fiscal, constitui o crédito tributário, dispensada qualquer providência por parte do Fisco” (Súmula nº 436/STJ), e, “em se tratando de tributo sujeito a lançamento por homologação declarado e não pago, o Fisco dispõe de cinco anos para a cobrança do crédito, contados do dia seguinte ao vencimento da exação ou da entrega da declaração pelo contribuinte, o que for posterior” (in: AgRg no AREsp nº 302363/SE, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, 1ª Turma, j. 05.11.2013, DJe 13.11.2013).
De outra parte, constituído o crédito tributário pela notificação do auto de infração, não havendo impugnação pela via administrativa, o curso do prazo prescricional inicia-se com a notificação do lançamento tributário (AgRg no AREsp 439.781/RO, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 04/02/2014, DJe 10/02/2014).
Outrossim, consoante entendimento firmado pelo E. Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do recurso especial nº 1.120.295/SP, submetido ao regime do art. 543-C do CPC, a propositura da ação é o termo ad quem do prazo prescricional e, simultaneamente, o termo inicial para sua recontagem sujeita às causas interruptivas constantes do art. 174, parágrafo único, do Código Tributário Nacional, que deve ser interpretado conjuntamente com o art. 219, § 1º, do Código de Processo Civil.
Portanto, em execução fiscal para a cobrança de créditos tributários, o marco interruptivo da prescrição é a data da citação pessoal do devedor (quando aplicável a redação original do parágrafo único do art. 174 do CTN) ou a data do despacho que ordena a citação (após a alteração do art. 174 do CTN pela Lei Complementar nº 118/2005); os quais retroagem à data do ajuizamento da ação.
Confiram-se, a esse respeito, os arestos:
“PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO. RECURSO ESPECIAL. SUPOSTA OFENSA AO ART. 535 DO CPC. INEXISTÊNCIA DE VÍCIO NO ACÓRDÃO RECORRIDO. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 211/STJ. CONTROVÉRSIA FUNDADA NO EXAME DA LEGISLAÇÃO MUNICIPAL. ÓBICE DA SÚMULA 280/STF. APLICABILIDADE DO ART. 219, § 1º, DO CPC À EXECUÇÃO FISCAL PARA COBRANÇA DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO. EFICÁCIA VINCULATIVA DO ACÓRDÃO PROFERIDO NO RESP 1.120.295/SP. REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA.
(…)
4. Com o julgamento do REsp n. 1.120.295/SP, pela sistemática do art. 543-C do CPC e da Res. STJ n. 8/08, restou consolidado nesta Corte Superior que o artigo 174 do Código Tributário Nacional deve ser interpretado conjuntamente com o artigo 219, § 1º, do Código de Processo Civil, sendo descabida a conclusão no sentido de tal preceito legal não aplicar-se à execução fiscal para cobrança de crédito tributário. Assim, como se concluiu no recurso especial representativo de controvérsia, “se a interrupção retroage à data da propositura da ação, isso significa que é a propositura, e não a citação, que interrompe a prescrição “.
5. Agravo regimental não provido.”
(AgRg no AREsp 355273/SC, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/09/2013, DJe 11/09/2013)
“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO – EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – EXECUÇÃO FISCAL – INOCORRÊNCIA DA PRESCRIÇÃO – SITUAÇÃO FÁTICA DELINEADA NO ACÓRDÃO RECORRIDO – INAPLICABILIDADE DA SÚMULA 7/STJ – EFEITO INFRINGENTE – ACOLHIMENTO.
1. A propositura da ação é o termo ad quem do prazo prescricional e, simultaneamente, o termo inicial para sua recontagem sujeita às causas interruptivas constantes do art. 174, parágrafo único, do CTN, conforme entendimento consolidado no julgamento do REsp 1.120.295/SP, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 21.5.2010, julgado sob o rito do art. 543 – C, do CPC.
2. O Código de Processo Civil, no § 1º de seu art. 219, estabelece que a interrupção da prescrição , pela citação, retroage à data da propositura da ação. Em execução fiscal para a cobrança de créditos tributários, o marco interruptivo da prescrição é a citação pessoal feita ao devedor (quando aplicável a redação original do inciso I do parágrafo único do art. 174 do CTN) ou o despacho do juiz que ordena a citação (após a alteração do art. 174 do CTN pela Lei Complementar 118/2005), os quais retroagem à data do ajuizamento da execução.
3. A retroação prevista no art. 219, § 1º, do CPC, não se aplica quando a responsabilidade pela demora na citação for atribuída ao Fisco. Precedentes.
4. Hipótese em que o Tribunal local deixou de aplicar o entendimento constante na Súmula 106/STJ e a retroação prevista no art. 219, § 1º, do CPC, em razão de o Fisco ter ajuizado o executivo fiscal em data muito próxima do escoamento do prazo prescricional.
5. Situação fática delineada no acórdão recorrido que não demonstra desídia do exequente e confirma o ajuizamento da ação executiva dentro do prazo prescricional, circunstância que autoriza a retroação do prazo prescricional.
6. Embargos de declaração acolhidos, com efeito modificativo, para dar provimento ao recurso especial da Fazenda Nacional.”
(EDcl no AgRg no REsp 1337133/SC, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 11/06/2013, DJe 19/06/2013)
“PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ARTIGO 543-C, DO CPC. TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO DE O FISCO COBRAR JUDICIALMENTE O CRÉDITO TRIBUTÁRIO. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. CRÉDITO TRIBUTÁRIO CONSTITUÍDO POR ATO DE FORMALIZAÇÃO PRATICADO PELO CONTRIBUINTE (IN CASU, DECLARAÇÃO DE RENDIMENTOS). PAGAMENTO DO TRIBUTO DECLARADO. INOCORRÊNCIA. TERMO INICIAL. VENCIMENTO DA OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA DECLARADA. PECULIARIDADE: DECLARAÇÃO DE RENDIMENTOS QUE NÃO PREVÊ DATA POSTERIOR DE VENCIMENTO DA OBRIGAÇÃO PRINCIPAL, UMA VEZ JÁ DECORRIDO O PRAZO PARA PAGAMENTO. CONTAGEM DO PRAZO PRESCRICIONAL A PARTIR DA DATA DA ENTREGA DA DECLARAÇÃO.
1. O prazo prescricional quinquenal para o Fisco exercer a pretensão de cobrança judicial do crédito tributário conta-se da data estipulada como vencimento para o pagamento da obrigação tributária declarada (mediante DCTF , GIA, entre outros), nos casos de tributos sujeitos a lançamento por homologação, em que, não obstante cumprido o dever instrumental de declaração da exação devida, não restou adimplida a obrigação principal (pagamento antecipado), nem sobreveio quaisquer das causas suspensivas da exigibilidade do crédito ou interruptivas do prazo prescricional (Precedentes da Primeira Seção: EREsp 658.138/PR, Rel. Ministro José Delgado, Rel. p/ Acórdão Ministra Eliana Calmon, julgado em 14.10.2009, DJe 09.11.2009; REsp 850.423/SP, Rel. Ministro Castro Meira, julgado em 28.11.2007, DJ 07.02.2008; e AgRg nos EREsp 638.069/SC, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, julgado em 25.05.2005, DJ 13.06.2005).
2. A prescrição , causa extintiva do crédito tributário, resta assim regulada pelo artigo 174, do Código Tributário Nacional, verbis: “Art. 174. A ação para a cobrança do crédito tributário prescreve em cinco anos, contados da data da sua constituição definitiva.
Parágrafo único. A prescrição se interrompe:
I – pela citação pessoal feita ao devedor;
I – pelo despacho do juiz que ordenar a citação em execução fiscal; (Redação dada pela Lcp nº 118, de 2005)
II – pelo protesto judicial;
III – por qualquer ato judicial que constitua em mora o devedor;
IV – por qualquer ato inequívoco ainda que extrajudicial, que importe em reconhecimento do débito pelo devedor.”
3. A constituição definitiva do crédito tributário, sujeita à decadência , inaugura o decurso do prazo prescricional quinquenal para o Fisco exercer a pretensão de cobrança judicial do crédito tributário.
4. A entrega de Declaração de Débitos e Créditos Tributários Federais – DCTF , de Guia de Informação e Apuração do ICMS – GIA, ou de outra declaração dessa natureza prevista em lei (dever instrumental adstrito aos tributos sujeitos a lançamento por homologação), é modo de constituição do crédito tributário, dispensando a Fazenda Pública de qualquer outra providência conducente à formalização do valor declarado (Precedente da Primeira Seção submetido ao rito do artigo 543-C, do CPC: REsp 962.379/RS, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, julgado em 22.10.2008, DJe 28.10.2008).
5. O aludido entendimento jurisprudencial culminou na edição da Súmula 436/STJ, verbis: “A entrega de declaração pelo contribuinte, reconhecendo o débito fiscal, constitui o crédito tributário, dispensada qualquer outra providência por parte do Fisco.”
6. Consequentemente, o dies a quo do prazo prescricional para o Fisco exercer a pretensão de cobrança judicial do crédito tributário declarado, mas não pago, é a data do vencimento da obrigação tributária expressamente reconhecida.
(…)
12. Consequentemente, o prazo prescricional para o Fisco exercer a pretensão de cobrança judicial da exação declarada, in casu, iniciou-se na data da apresentação do aludido documento, vale dizer, em 30.04.1997, escoando-se em 30.04.2002, não se revelando prescritos os créditos tributários na época em que ajuizada a ação (05.03.2002).
13. Outrossim, o exercício do direito de ação pelo Fisco, por intermédio de ajuizamento da execução fiscal, conjura a alegação de inação do credor, revelando-se incoerente a interpretação segundo a qual o fluxo do prazo prescricional continua a escoar-se, desde a constituição definitiva do crédito tributário, até a data em que se der o despacho ordenador da citação do devedor (ou até a data em que se der a citação válida do devedor, consoante a anterior redação do inciso I, do parágrafo único, do artigo 174, do CTN).
14. O Codex Processual, no § 1º, do artigo 219, estabelece que a interrupção da prescrição , pela citação, retroage à data da propositura da ação, o que, na seara tributária, após as alterações promovidas pela Lei Complementar 118/2005, conduz ao entendimento de que o marco interruptivo atinente à prolação do despacho que ordena a citação do executado retroage à data do ajuizamento do feito executivo, a qual deve ser empreendida no prazo prescricional.
15. A doutrina abalizada é no sentido de que: “Para CÂMARA LEAL, como a prescrição decorre do não exercício do direito de ação, o exercício da ação impõe a interrupção do prazo de prescrição e faz que a ação perca a ‘possibilidade de reviver’, pois não há sentido a priori em fazer reviver algo que já foi vivido (exercício da ação) e encontra-se em seu pleno exercício (processo). Ou seja, o exercício do direito de ação faz cessar a prescrição . Aliás, esse é também o diretivo do Código de Processo Civil:
‘Art. 219. A citação válida torna prevento o juízo, induz litispendência e faz litigiosa a coisa; e, ainda quando ordenada por juiz incompetente, constitui em mora o devedor e interrompe a prescrição .
§ 1º A interrupção da prescrição retroagirá à data da propositura da ação.’
Se a interrupção retroage à data da propositura da ação, isso significa que é a propositura, e não a citação, que interrompe a prescrição . Nada mais coerente, posto que a propositura da ação representa a efetivação do direito de ação, cujo prazo prescricional perde sentido em razão do seu exercício, que será expressamente reconhecido pelo juiz no ato da citação. Nesse caso, o que ocorre é que o fator conduta, que é a omissão do direito de ação, é desqualificado pelo exercício da ação, fixando-se, assim, seu termo consumativo. Quando isso ocorre, o fator tempo torna-se irrelevante, deixando de haver um termo temporal da prescrição .” (Eurico Marcos Diniz de Santi, in ” decadência e prescrição no Direito Tributário”, 3ª ed., Ed. Max Limonad, São Paulo, 2004, págs. 232/233) 16. Destarte, a propositura da ação constitui o dies ad quem do prazo prescricional e, simultaneamente, o termo inicial para sua recontagem sujeita às causas interruptivas previstas no artigo 174, parágrafo único, do CTN.
17. Outrossim, é certo que “incumbe à parte promover a citação do réu nos 10 (dez) dias subsequentes ao despacho que a ordenar, não ficando prejudicada pela demora imputável exclusivamente ao serviço judiciário” (artigo 219, § 2º, do CPC).
18. Consequentemente, tendo em vista que o exercício do direito de ação deu-se em 05.03.2002, antes de escoado o lapso quinquenal (30.04.2002), iniciado com a entrega da declaração de rendimentos (30.04.1997), não se revela prescrita a pretensão executiva fiscal, ainda que o despacho inicial e a citação do devedor tenham sobrevindo em junho de 2002.
19. Recurso especial provido, determinando-se o prosseguimento da execução fiscal. Acórdão submetido ao regime do artigo 543-C, do CPC, e da Resolução STJ 08/2008.”
(REsp 1120295/SP, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 12/05/2010, DJe 21/05/2010)
Os débitos tributários, in casu, conforme se extrai das CDA´s, as quais gozam de presunção de certeza, foram constituídos por meio de auto de infração, sobrevindo inclusive imposição de multa, conforme abaixo:
Data do vencimento: 31.03.1999; Data de notificação do contribuinte: 21.05.2003 (CDA à fl. 26 dos autos)
Data do vencimento: 20/04/1997; Data da notificação do contribuinte: 16/10/2001. (CDA à fl. 28 dos autos)
Data do vencimento: 31.03.1998; Data de notificação do contribuinte: 04.11.2002 (CDA à fl. 30 dos autos)
Nestes casos, decorridos 30 (trinta) dias da notificação do contribuinte, resta constituído o crédito tributário, momento a partir do qual passar a fluir o lapso prescricional para ajuizamento da execução fiscal.
Nesse sentido:
“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO – EXECUÇÃO FISCAL – PRESCRIÇÃO – CRÉDITO TRIBUTÁRIO NÃO IMPUGNADO – CONSTITUIÇÃO DEFINITIVA – TERMO A QUO DO PRAZO PRESCRICIONAL – PRECEDENTE.
1. Entende esta Corte que, se o crédito tributário não for impugnado, ocorrerá a constituição definitiva desse crédito trinta dias depois da notificação do lançamento, constando-se, a partir daí, o prazo prescricional.
2. Hipótese em que ocorreu o fenômeno da prescrição , pois a notificação do lançamento se deu em 05/12/84, iniciando-se a contagem do prazo prescricional em 05/01/85 e a execução fiscal só veio a ser ajuizada em 20/02/97, muito tempo depois de transcorrido o qüinqüídio legal.
3. A demora na ratificação do lançamento, decorrente da remessa dos autos ao Ministério da Integração Regional por motivo de extinção do Instituto do Açúcar e do Álcool não suspende nem interrompe a prescrição , uma vez que a ratificação do auto de infração não modifica a decisão do órgão extinto.
4. Recurso especial não provido.”
(REsp 812098/SE, Rel. Ministra ELIANA CALMON, 2ª Turma, j. 14/10/2008, DJe 06/11/2008.)
“TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. PRESCRIÇÃO . DATA DA CONSTITUIÇÃO DEFINITIVA DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. RAZOABILIDADE. SÚMULA 7/STJ.
1. A constituição definitiva do crédito tributário depende do comportamento do contribuinte em face do lançamento. Caso o contribuinte não o impugne, a constituição definitiva ocorrerá ao término do prazo previsto na lei. Na esfera administrativa federal, o prazo é de trinta dias para que seja protocolizada a impugnação. Nesse caso, a constituição definitiva ocorrerá após o trintídio, a partir da intimação do lançamento definitivo.
2. A remessa dos autos ao Ministério da Integração Regional não modifica a data da constituição do crédito tributário e do início do prazo prescricional. Tal mudança decorreu da extinção do Instituto do Açúcar e do Álcool. A ratificação do auto de infração não teve nenhum cunho modificativo da decisão do extinto órgão.
3. A instância inferior decidiu que a inscrição do crédito tributário em dívida ativa se deu em 22.05.97 e a propositura da execução fiscal, em 03.06.97. Como a constituição definitiva do crédito ocorreu em 31.10.86, torna-se evidente o transcurso do lustro prescricional, nos termos do art. 174 do CTN.
4. Demonstra-se inviável a revisão do montante fixado a título de verba de sucumbência quando o valor foi devidamente justificado pela Corte de origem como dentro dos limites da razoabilidade. Súmula 7/STJ.
5. Recurso especial da Fazenda Nacional não provido. Recurso especial do contribuinte não conhecido.”
(REsp 960966/SE, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, j. 04/09/2007, DJ 19/09/2007 p. 261.)
Embora não conste nos autos cópia do auto de infração ou das aludidas DCTFs, não se olvide que a decisão foi proferida em sede de exceção de pré-executividade, incidente que demanda matéria de direito e prova pré constituída para o seu acatamento, devendo prevalecer a favor da União Federal, in casu, a constituição do crédito tributário via auto de infração ante a presunção de certeza e exigibilidade da CDA não desconstituída pela parte adversa.
Tenha-se em vista, ademais, que embora a ré afirme ter declarado os débitos em DCTF, não rechaça a existência de auto de infração com relação aos créditos tributários em cobro. Não há notícia, no mais, de que houve impugnação administrativa.
Portanto, o prazo prescricional para o Fisco exercer a pretensão de cobrança judicial da exação declarada iniciou-se após 30 dias das notificações dos autos de infração.
A teor da interpretação dada pelo E. STJ ao disposto no art. 174, parágrafo único, do CTN, c.c. o art. 219, § 1º, do CPC/73, antes das alterações promovidas pela Lei Complementar 118/2005, o marco interruptivo atinente à citação do executado retroage à data do ajuizamento do feito executivo.
Assim, passados menos de cinco anos entre as notificações dos autos de infração e a data da propositura da ação, cuja citação se deu em 17.11.2004 (fl. 239), resta afastada a prescrição.
Para acatamento da pretensão inicial, portanto, cumpre analisar, doravante, se os requisitos autorizadores da rescisão do julgado se fazem presentes.
Para que configurado o erro de fato, é assente na jurisprudência que alguns requisitos sejam cumpridos, quais sejam, a) ausência de controvérsia sobre o tema; b) que a sentença seja fundada no erro de fato ; c) que o exame do erro seja apurável mediante a documentação acostada na ação base, não havendo possibilidade de produção das provas no bojo da ação rescisória; d) inexistência de pronunciamento judicial:
José Carlos Barbosa Moreira:
“Quatro pressupostos hão de concorrer para que o erro de fato dê causa à rescindibilidade: a) que a sentença nele seja fundada, isto é, que sem ele a conclusão do juiz houvesse de ser diferente; b) que o erro seja apurável mediante o simples exame dos documentos e mais peças dos autos, não se admitindo de modo algum, na rescisória, a produção de quaisquer outras provas tendentes a demonstrar que não existia o fato admitido pelo juiz, ou que ocorrera o fato por ele considerado inexistente; c) que ‘não tenha havido controvérsia’ sobre o fato (§ 2º); d) que sobre ele tampouco tenha havido ‘pronunciamento judicial’ (§ 2º).” (José Carlos Barbosa Moreira, in Comentários ao CPC, Volume V – Arts. 476 a 565, 11ª ed., Ed. Forense, págs. 148/149).
O erro, para que caracterizado, decerto não deve ser irrelevante para o julgamento. Além de manifesto, há de ser aferido ictu occuli, sendo inadmissível a produção de novas provas para demonstração de falha no julgamento.
No caso dos autos, houve pronunciamento judicial, na decisão rescindenda, acerca do instituto da prescrição.
Contudo, passou ao largo de qualquer análise, seja pelos órgãos judicantes de primeira e segunda instâncias, seja pelas partes, se a premissa de que o crédito foi constituído por declaração do contribuinte (DCTF) de fato havia de prevalecer.
Em outras palavras, na decisão, tão somente partiu-se da premissa de que o crédito tributário foi constituído via declaração do contribuinte, sem se atinar ao fato de que a CDA, a qual goza de presunção de certeza, expressamente aponta para a constituição do crédito via auto de infração.
Diante deste cenário, é possível concluir, para fins rescisórios, estarem preenchidos os quatro requisitos configuradores do erro de fato: a) sentença fundada no erro de fato ; b) ausência de controvérsia entre as partes quanto à forma de constituição do crédito; c) inexistência de pronunciamento judicial sobre o fato ou circunstância; d) existência de prova (ou inexistência de contraprova), necessariamente pré-constituída naqueles autos, que culmine em afastar a prescrição propalada.
O vocábulo erro indica a falsa consciência sobre determinada realidade, podendo o intérprete, a partir dessas falsa apreensão da mesma, concluir quer pela existência, quer pela inexistência da configuração de uma situação fática, tendo esta sido decisiva para o desfecho da causa.
Não é suficiente, sob esta perspectiva, a errônea interpretação da prova, sendo razoável presumir-se que, se o juiz houvesse atentado para aquela prova, não teria julgado daquela forma. (LIMA, Arnaldo Esteves; DYRLUND, Poul Erik – Ação Rescisória – Forense – 2ª Ed. – p. 41)
É de rigor, destarte, a procedência da ação rescisória com base em tal fundamento.
No mais, quanto à alegada violação à literal disposição de lei, a afasto. A hipótese legal pressupõe pronunciamento judicial que extrapole comando legal e não, como o caso, que imprima à controvérsia posição possível, adequada e reverberada nas Cortes judiciais para o caso de constituição do crédito tributário via declaração do contribuinte.
Tratando-se de ação rescisória proposta ainda na vigência do Código de Processo Civil de 1973 e, por consequência, contra decisão proferida com base em tal estatuto, fixo a verba honorária em seus termos.
Assim, condeno a requerida ao pagamento de custas e honorários advocatícios, estes fixados em R$ 10.000,00 (dez mil reais), nos termos do artigo 20, § 4º, do Código de Processo Civil de 1973.
Ante o exposto, em juízo rescindente, julgo procedente a ação rescisória para acolher a tese inicial e reconhecer o erro de fato apontado, e, em juízo rescisório, negar provimento ao agravo de instrumento da ora ré, afastando a prescrição reconhecida e mantendo a improcedência da exceção de pré-executividade, condenando-a em custas e honorários advocatícios, estes fixados em R$ 10.000,00 (dez mil reais), nos termos do artigo 20, § 4º, do Código de Processo Civil de 1973.
É o voto.
