(…) Pelo que foi dito acima, quando se analisou a intervenção processual frente ao ciclo de positivação da obrigação tributária e nomeou-se (i) preventiva aquela que visa ao combate de relação jurídica ainda em estado potencial, e (ii) repressiva a que tem por escopo controverter obrigação devidamente constituída, cabe asseverar que a tutela jurisdicional provisória cabível, segundo dispõe o Código Tributário Nacional, nas ações de natureza repressiva, deverá ostentar o caráter suspensivo da exigibilidade da obrigação tributária efetiva, tomando em consideração o disposto nos citados artigos 141, 151 e 156, inciso X, da Lei Complementar Tributária. De outro lado, nas demandas preventivas, não ocorre tal limitação, de modo que a tutela provisória pode ostentar natureza diversa da suspensão da exigibilidade do credito tributário, não se olvidando, contudo, como já mencionado em nota de rodapé, que o juiz, no bojo de uma demanda preventiva, pode conceder tutela provisória suspendendo a exigibilidade do crédito tributário potencial (uma vez que a obrigação ainda não está constituída), dando ensejo à figura do lançamento para prevenir decadência, cabível, neste caso, porque o juiz – ao conceder tutela provisória suspensiva da exigibilidade de crédito tributário potencial – não proibiu a constituição da obrigação tributária, pelo contrário, permitiu o lançamento, consignando, entretanto, que a obrigação por ele veiculada nascerá com a exigibilidade suspensa. Nesses casos, em que o conteúdo da tutela provisória consiste na suspensão da exigibilidade do crédito tributário, a natureza cautelar do comando jurisdicional provisório exsurge evidente, uma vez que, no plano material, os efeitos principais pretendidos pelo demandante não estarão satisfeitos, haja vista que, contra ele, haverá, devidamente constituída, uma obrigação tributária, justamente aquilo que ele pretendia impedir com o ajuizamento da ação preventiva, ou extinguir com a propositura da demanda repressiva. A suspensão da exigibilidade do crédito tributário, cabe colocar em relevo, é situação provisória que permite a manutenção do interesse processual nas demandas que tem por objetivo combater a obrigação tributária, impedindo que o fisco prossiga nas etapas do ciclo de positivação em busca do adimplemento do seu crédito, o que, caso ocorresse, tornaria despicienda a tutela jurisdicional preventiva/repressiva inicialmente requerida, impondo ao contribuinte, após o adimplemento da obrigação, o ônus de ajuizar ação de repetição do indébito tributário, constatação que vem reforçar o entendimento acima, no sentido de que a tutela provisória que suspende a exigibilidade do crédito tributário (seja este potencial ou efetivo) ostenta inegável natureza cautelar. De outro lado, se no âmbito de uma demanda preventiva o juiz concede tutela provisória cujo conteúdo consiste na proibição da constituição da obrigação tributária, evidencia-se que antecipou o efeito principal pretendido pelo autor da demanda, pois, com esta decisão, ele (o autor) não terá contra si qualquer obrigação tributária, situação material ideal buscada por aquele que se vale de uma ação tributária preventiva, o que impõe atribuir a esta decisão provisória a natureza antecipatória e, consequentemente, admitir sua estabilização, desde que requerida em caráter antecedente, contra ela (a decisão interlocutória veiculadora da tutela provisória de urgência antecipada) não for apresentado recurso.
Luís Claudio Ferreira Cantanhede é Doutorando e Mestre em Direito pela PUC/SP; Especialista em Direito Tributário pela PUC/SP; Especialista em Direito do Estado pela Escola Superior da Procuradoria Geral do Estado de São Paulo-ESPGE; Professor conferencista do Instituto Brasileiro de Estudos Tributários-IBET. Professor na Escola Superior da Procuradoria Geral do Estado de São Paulo-ESPGE. Procurador do Estado de São Paulo.
