E M E N T A. TRIBUTÁRIO. ADMINISTRATIVO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. PRESCRIÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO (ART. 174 DO CTN). INOCORRÊNCIA. CONSTITUIÇÃO DOS CRÉDITOS MEDIANTE TERMO DE CONFISSÃO ESPONTÂNEA. INÉRCIA DA FAZENDA NÃO CONFIGURADA. REDIRECIONAMENTO EM FACE DO SÓCIO QUE SE RETIROU DA SOCIEDADE ANTES DA CONSTATAÇÃO DA DISSOLUÇÃO IRREGULAR. IMPOSSIBILIDADE. PRESCRIÇÃO PARA REDIRECIONAMENTO. NÃO EVIDENCIADA. REsp 1.201.993/SP (Tema 444) e RESP nº 1.377.019/SP (Tema 962). JUÍZO DE RETRATAÇÃO. ART. 1.040, II, DO CPC.
1. Passo a proferir novo julgamento, em juízo de retratação, ante a reapreciação oportunizada pela Vice-Presidência desta Corte, conforme previsto no art. 1.040, II, do CPC/2015, do acórdão proferido por esta C. Terceira Turma.
2. De acordo com o caput do art. 174 do Código Tributário Nacional, A ação para a cobrança do crédito tributário prescreve em 5 (cinco) anos, contados da data da sua constituição definitiva. A constituição definitiva do crédito tributário se dá com o lançamento, nos termos do art. 142 do CTN. Contudo, tratando-se de tributo cujo crédito foi constituído mediante termo de confissão espontânea, o termo inicial da contagem do lapso prescricional ocorre com a notificação ao contribuinte.
3. Não há que se confundir a constituição do crédito tributário com a inscrição do débito em dívida ativa. São atos distintos e autônomos, na medida em que a constituição do crédito preexiste ao ato de inscrição, concedendo-lhe o lastro suficiente para o aparelhamento da execução fiscal.
4. O termo final do prazo prescricional deve ser analisado considerando-se a existência, ou não, de inércia por parte do exequente no tocante ao ato citatório; se não houver inércia, o dies ad quem a ser considerado é a data do ajuizamento da execução fiscal, à luz da Súmula n.º 106 do STJ e art. 240, § 1º do CPC (antigo art. 219, § 1º do CPC/73).
5. Constatada a inércia da exequente, o termo final será a data da efetiva citação (execuções ajuizadas anteriormente a 09/06/2005, data da vigência da Lei Complementar n.º 118/05) ou a data do despacho que ordenar a citação (execuções ajuizadas posteriormente à vigência da referida Lei Complementar).
6. In casu, os débitos inscritos na dívida ativa dizem respeito a valores não recolhidos relativos à COFINS, com período de apuração entre agosto de 1994 a dezembro de 1996, constituídos mediante Termo de Confissão Espontânea, com notificação pessoal ao contribuinte em 26/03/1997.
7. Ocorre que, conforme consta dos autos, a parte executada solicitou inclusão nos Parcelamento Simples, que embora não tenham sido cumpridas as exigências, ocasionando o indeferimento da avença, o contribuinte praticou ato inequívoco de reconhecimento dos débitos, que possui eficácia interruptiva do prazo prescricional, nos termos do inciso IV, parágrafo único do art. 174 do CTN.
8.Descumprido o parcelamento, e com o vencimento automático da dívida, inicia-se, a partir de então, a fruição do prazo prescricional quinquenal. Nesse sentido, o enunciado da Súmula n.º 248 do extinto TFR: O prazo da prescrição interrompido pela confissão e parcelamento da dívida fiscal recomeça a fluir no dia em que o devedor deixa de cumprir o acordo celebrado.
9.Não caracterizada a inércia da Fazenda exequente no tocante ao ato citatório, considera-se como termo final do lapso prescricional a data do ajuizamento da execução fiscal, qual seja, 12/03/2002, de modo que não se consumou, na hipótese vertente, a prescrição do crédito tributário. Precedentes.
10.A questão relativa à inclusão do sócio-gerente no polo passivo da execução fiscal enseja controvérsias e as diferenciadas situações que o caso concreto apresenta devem ser consideradas para sua adequada apreciação.
11.Consoante art. 135, III, do Código Tributário Nacional, os sócios, diretores, gerentes e representantes das pessoas jurídicas são pessoalmente responsáveis pelas obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração da lei, contrato social ou estatutos.
12. Não se pode aceitar, indiscriminadamente, quer a inclusão quer a exclusão do sócio-gerente no polo passivo da execução fiscal. Para a exequente requerer a inclusão deve, ao menos, diligenciar início de prova das situações cogitadas no art. 135, III, do CTN, conjugando-as a outros elementos, como inadimplemento da obrigação tributária, inexistência de bens penhoráveis da executada, ou dissolução irregular da sociedade.
13. Se a empresa devedora deixar de prestar as informações à repartição pública competente no sentido de manter seu assentamento devidamente atualizado, visto não ter sido encontrada no endereço indicado como de sua sede, afigura-se legítima a desconsideração da personalidade da pessoa jurídica e a inclusão de seu representante legal no polo passivo da execução, sendo irrelevante que conste da CDA o nome do sócio. Súmula n.º 435, do E. Superior Tribunal de Justiça.
14. Ao apreciar o REsp 1.201.993 (Tema 444 dos recursos repetitivos), o Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no sentido de que a decretação da prescrição para o redirecionamento da execução fiscal impõe seja demonstrada a inércia da Fazenda Pública no lustro que se seguiu à citação da empresa originalmente devedora ou ao ato inequívoco previsto no art. 135, III, do CTN, cabendo às instâncias ordinárias o exame dos fatos e provas atinentes à demonstração da prática de atos concretos na direção da cobrança do crédito tributário no decurso do prazo prescricional.
15. Em julgado pela sistemática dos recursos repetitivos, REsp 1.377.019/SP (Tema 962) o E. Superior Tribunal de Justiça firmou a seguinte tese: “O redirecionamento da execução fiscal, quando fundado na dissolução irregular da pessoa jurídica executada ou na presunção de sua ocorrência, não pode ser autorizado contra o sócio ou o terceiro não sócio que, embora exercesse poderes de gerência ao tempo do fato gerador, sem incorrer em prática de atos com excesso de poderes ou infração à lei, ao contrato social ou aos estatutos, dela regularmente se retirou e não deu causa à sua posterior dissolução irregular, conforme art. 135, III, do CTN.”
16.No caso concreto, conforme destacado na r. sentença extrai-se dos autos a convicção de que a empresa devedora foi dissolvida irregularmente (fl. 27 dos autos principais, onde consta devolução da carta de citação, fato que ensejou a citação editalícia da empresa executada.
17.A documentação juntada a estes autos indica que, em petição protocolada em 30/04/2003, a exequente requereu a citação da empresa por Edital, diante das diligências infrutíferas para sua localização. Em 20/02/2004, pugnou pelo redirecionamento do feito aos sócios.
18.Assim, não se verifica a ocorrência de prescrição para o redirecionamento do feito, porquanto não houve o transcurso do lapso prescricional entre o conhecimento da dissolução irregular e o pedido de redirecionamento.
19.Contudo, consoante Ficha Cadastral JUCESP acostada aos autos, o coexecutado/apelante embora integrasse o quadro societário da empresa, na qualidade de sócio gerente, assinando pela empresa, quando dos fatos geradores dos débitos, ocorridos entre agosto de 1994 a dezembro de 1996, dela se retirou regularmente em 15/01/1997, portanto antes da constatação da ocorrência da dissolução irregular da sociedade.
20.Dessa forma, deve ser reconhecida a ilegitimidade passiva do recorrente para integrar o polo passivo da execução, com a consequente liberação de penhora de seus bens eventualmente existente nos autos.
21. Juízo de retratação exercido. Apelação parcialmente provida.
(TRF 3ª Região, 3ª Turma, ApCiv – APELAÇÃO CÍVEL – 0008036-17.2006.4.03.6106, Rel. Desembargador Federal CONSUELO YATSUDA MOROMIZATO YOSHIDA, julgado em 17/04/2023, DJEN DATA: 20/04/2023)