TRIBUTÁRIO. ICMS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA. RESPONSABILIZAÇÃO OBJETIVA. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES DESTA CORTE. ERESP N. 1.657.359/SP E ERESP N. 1.683.035/SP. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO ACOLHIDOS.
I – Na origem, trata-se de ação anulatória de autos de infração.
Alega-se que não haveria a possibilidade de responsabilização tributária em decorrência da inexistência de comprovação da saída da mercadoria do Estado. Na sentença, julgou-se improcedente o pedido.
No Tribunal a quo, a sentença foi mantida. Nesta Corte, primeiramente, deu-se provimento ao recurso especial da cooperativa.
Posteriormente a decisão foi reformada e mantida no agravo interno.
Opostos embargos de declaração.
II – Como a decisão recorrida foi publicada sob a égide da legislação processual civil anterior, observam-se, em relação ao cabimento, processamento e pressupostos de admissibilidade dos recursos, as regras do Código de Processo Civil de 1973, diante do fenômeno da ultra-atividade e do Enunciado Administrativo n. 2 do Superior Tribunal de Justiça.
III – Os embargos de declaração merecem acolhimento. Tendo havido impugnação da fundamentação apresentada na decisão que não admitiu o recurso especial e atendidos os demais pressupostos de admissibilidade do agravo em recurso especial, passo ao exame do recurso especial da Cooperativa.
IV – No caso dos autos, a Corte de origem desconsiderou a existência ou não de boa-fé da parte recorrente para a configuração de sua responsabilidade.
V – Todavia, a Primeira Seção, no julgamento do EREsp n. 1.657.359/SP, afastou a possibilidade de responsabilização objetiva na mesma situação fática descrita nos autos. No referido julgamento, concluiu-se que: “a empresa vendedora de boa-fé que, mediante a apresentação da documentação fiscal pertinente e a demonstração de ter adotado as cautelas de praxe, evidencie a regularidade da operação interestadual realizada com o adquirente, afastando, assim, a caracterização de conduta culposa, não pode ser objetivamente responsabilizada pelo pagamento do diferencial de alíquota de ICMS em razão de a mercadoria não ter chegado ao destino declarado na nota fiscal, não sendo dela exigível a fiscalização de seu itinerário.”
(EREsp n. 1.657.359/SP, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Seção, julgado em 14/3/2018, DJe 19/3/2018).
VI – Em recente julgado, também sobre a mesma matéria de fundo, em decisão monocrática da lavra da Exma. Ministra Regina Helena Costa, considerou-se que haveria divergência na Corte para reformar acórdão da Segunda Turma no REsp n. 1.683.035/SP, a fim de dar provimento ao recurso especial (Embargos de Divergência em REsp n. 1.683.035 – SP (2017/0149793-8) Relatora : Ministra Regina Helena Costa, publicado em 9/10/2019).
VII – Na esteira do decido nos EREsp n. 1.657.359/SP e EREsp n. 1.683.035/SP, devem ser acolhidos os embargos de declaração e provido o agravo interno, para dar parcial provimento ao recurso especial da Cooperativa recorrente.
VIII – Assim, de rigor o retorno dos autos à origem, a fim de que o recurso de apelação seja novamente apreciado, considerando, para efeito de decidir a questão da responsabilidade tributária para o pagamento do diferencial de alíquota de ICMS, as alegações e as provas relacionadas com a existência ou não de boa-fé por parte da empresa vendedora, ficando, por conseguinte, prejudicada a análise das demais questões e recursos.
IX – Embargos de declaração acolhidos para dar parcial provimento ao recurso especial e determinar o retorno dos autos ao Tribunal a quo, para que haja novo julgamento da apelação, nos termos estipulados no mencionado precedente da Primeira Seção desta Corte Superior, levando em consideração a aferição da boa-fé objetiva por parte da empresa vendedora.
(EDcl no AgInt no AREsp n. 1.071.983/SP, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 22/11/2022, DJe de 28/11/2022.)
