E M E N T A TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. RETENÇÃO DE 11% SOBRE O VALOR BRUTO DAS NOTAS FISCAIS E FATURAS. EMPRESA OPTANTE PELO SIMPLES NACIONAL.PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE ENGENHARIA EM GERAL. EXCEÇÃO PREVISTA NO ART. 18, § 5º-C, VI, DA LEI COMPLEMENTAR Nº 123/2006. EXIGIBILIDADE.
– O art. 31 da Lei nº 8.212/1991 (com alterações) prevê que a empresa contratante de serviços executados mediante cessão de mão de obra (inclusive em regime de trabalho temporário) deverá reter 11% do valor bruto da nota fiscal ou fatura de prestação de serviços e recolher (em nome da empresa cedente da mão de obra) a importância retida aos cofres públicos. Trata-se apenas de técnica de arrecadação da contribuição previdenciária, colocando as empresas tomadoras de serviço como responsáveis tributários pela forma de substituição tributária, providência amparada pelo art. 150, §7º, da Constituição e pelo art. 121, II, do CTN. A constitucionalidade e a legalidade dessa determinação estão sedimentadas no E.STF (Tema 302) e no E.STJ (Tema nº 80).
– Contudo, as empresas optantes pelo SIMPLES NACIONAL que prestarem serviços mediante cessão de mão-de-obra ou empreitada não estão sujeitas à retenção na fonte sobre os valores que receberem, pois a exigência do art. 31 da Lei nº 8.212/1991 é incompatível com esse regime especial unificado e incentivado de tributação conferido a microempresas e empresas de pequeno porte pela Lei Complementar nº 123/2006 (amparado no art. 146, III, “d”, no art. 170, IX e no art. 179, todos da Constituição).
– Portanto, os optantes regulares pelo SIMPLES NACIONAL que prestarem serviços mediante cessão de mão-de-obra ou empreitada não estão sujeitos, sobre o valor que receberem, à retenção referida no art. 31 da Lei nº 8.212/1991. Precedentes do E.STJ (Tema 171 e Súmula 425).
– Contudo, essa dispensa de retenção na fonte tem como pressuposto a regular opção pelo regime simplificado, sendo certo que Lei nº 9.317/1996 (pertinente ao antigo SIMPLES) e a Lei Complementar nº 123/2006 (atinente ao SIMPLES NACIONAL) trazem legítimas restrições quanto a atividades exercidas por microempresa ou empresa de pequeno porte. Não havendo o devido enquadramento no regime incentivado, deve haver a retenção exigida pelo art. 31 da Lei nº 8.212/1991.
– No caso dos autos, o impetrante é optante pelo SIMPLES NACIONAL. Contudo, possui como atividade principal declarada na JUCESP a “manutenção elétrica, civil, hidráulica, telefonia, reformas em geral, construção em alvenaria” (CNAE 43.21-5-00). Ademais, compulsando-se os autos, verifica-se das notas fiscais juntadas pelo próprio impetrante que sua atividade consiste na realização de instalações elétricas. Assim, considerando que se trata de empresa cujas atividades envolvem obras de engenharia em geral, conclui-se que se enquadra nas exceções trazidas pelo art. 18, §5º-C, da Lei Complementar nº 123/2006, sendo devida a retenção pelo impetrante de 11% sobre o valor bruto da nota fiscal, fatura ou recibo de prestação de serviços.
– Agravo interno da União Federal provido.
(TRF 3ª Região, 2ª Turma, ApelRemNec – APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA – 0014418-68.2011.4.03.6100, Rel. Desembargador Federal JOSE CARLOS FRANCISCO, julgado em 29/07/2022, Intimação via sistema DATA: 01/08/2022)