Como vimos, o ano de 2021 foi pródigo de decisões importantes no STF e que têm consequências muito relevantes para a tributação do software. Tais decisões poderão refletir-se, também, na tributação das Aplicações Over-the-Top e mesmo em relação à cessão definitiva de bens digitais. Por todo o exposto, concluímos que, em relação ao software, se não houver tradição com cessão definitiva, efetivamente não cabe a sua tributação pelo ICMS. Já em relação às Aplicações Over-the-Top, ao menos as de Comunicações Visuais e de Conteúdos Audiovisuais, igualmente descabe a tributação pelo ICMS, como pelo ISS. Entendemos que, a se pretender uma tributação indireta desses suportes fáticos digitais, é necessária uma das seguintes providências: (i) a ampliação constitucional das bases de incidência do ICMS e/ou do ISS; (II) a criação de um novo tributo sobre o consumo que se amolde a tais materialidades sem cessão definitiva (software e Over-the-Top); ou (III) que ocorra uma reforma tributária que venha a substituir os atuais ICMS e ISS para a incidência pretendida.
José Eduardo de Paula Saran é Doutorando em Direito Financeiro (USP). Mestre em Direito Tributário (PUC/SP). Master em Fazenda Pública e Administração Tributária (IEF-UNED/Espanha). Especialista em Direito Tributário (IBET). Especialista em Administração de Empresas (FGV/SP).
