O erro na identificação do sujeito passivo, nos casos em que ocorre a incorporação de sociedades, é tema recorrente nos tribunais administrativos. Há julgamentos recentes sobre o assunto, tanto no Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF) quanto no Tribunal de Impostos e Taxas da Secretaria da Fazenda de São Paulo (TIT) e o tema ainda não está pacificado. Discute-se se o erro na identificação do sujeito passivo é um erro de fato ou de direito, se se trata de vício material ou formal. Neste trabalho, expomos o nosso posicionamento quanto à categorização desses erros, as suas consequências jurídicas e trazemos o nosso entendimento a respeito do erro na identificação do sujeito passivo no lançamento, quando este ocorre após a reorganização societária, mas constitui como fato jurídico tributário um evento realizado em data anterior à da incorporação. Em primeiro lugar, importante rever alguns pontos. Na incorporação de uma sociedade em outra, extingue–se a incorporada, nos moldes previstos no art. 219, II, da Lei das Sociedades por Ações (Lei 6.404/1976). Nessa operação, a sociedade é absorvida por outra, a incorporadora, que lhe sucede em todos os direitos e obrigações. Nos termos do art. 132 do Código Tributário Nacional, a “pessoa jurídica de direito privado que resultar de fusão, transformação ou incorporação de outra ou em outra é responsável pelos tributos devidos até a data do ato pelas pessoas jurídicas de direito privado fusionadas, transformadas ou incorporadas”. Nesse cenário, importa determinar quem é o sujeito passivo da obrigação tributária, nas hipóteses em que o evento tributário tenha se realizado antes da incorporação, mas o lançamento tenha ocorrido após a reorganização societária, momento no qual a sociedade incorporada já está extinta. Surgem então, diversas dúvidas: a partir de qual momento a sociedade incorporada deixa de ter legitimidade para ser sujeito passivo de uma obrigação tributária? Ocorrida a incorporação, um lançamento feito indevidamente, em nome da sucedida, é um ato válido? É erro de fato? De direito? Vício formal ou material? Pode o julgador administrativo, em primeira ou segunda instância de julgamento, alterar o sujeito passivo indicado pela Fiscalização no lançamento? Essas são questões complexas, sobre as quais procuramos lançar algumas luzes, sem a pretensão de oferecer uma solução única ou definitiva.
Celia Maria de Souza Murphy é Doutora e Mestre em Direito Tributário pela PUC/SP.
