PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. ART. 1º, II, DA LEI N. 8.137/90. 1) VIOLAÇÃO A DISPOSITIVOS CONSTITUCIONAIS. ANÁLISE DESCABIDA. 2) PRESCRIÇÃO. VIOLAÇÃO AOS ARTIGOS 4º E 107,IV, AMBOS DO CÓDIGO PENAL – CP. SÚMULA VINCULANTE N. 24 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – STF. RETROATIVIDADE ADMITIDA. APLICAÇÃO A FATOS OCORRIDOS ENTRE 1994 A 1996. 3) TRIBUNAL DE JUSTIÇA QUE DESCLASSIFICOU A CONDUTA DE SONEGAÇÃO FISCAL (ART. 1º, II, DA LEI N. 8.137/90) PARA O DELITO DE APROPRIAÇÃO INDÉBITA TRIBUTÁRIA (ART. 2º, II, DA LEI N. 8137/90). SENTENÇA RESTABELECIDA. REVALORAÇÃO JURÍDICA DE FATOS INCONTROVERSOS. FRAUDE DESCRITA NO ACÓRDÃO. NÃO APLICAÇÃO DE MULTA AGRAVADA NA ESFERA ADMINISTRATIVA. INDEPENDÊNCIA DA ESFERA PENAL PARA AVALIAR A EXISTÊNCIA DE FRAUDE. 4) AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. “Nos termos do entendimento consolidado no âmbito desta eg. Corte Superior, é incabível a verificação de eventual violação a princípios ou a dispositivos de extração constitucional, em sede de recurso especial ou de seus respectivos recursos, ainda que para fins de prequestionamento, por importar expressa violação a competência constitucional atribuída ao Pretório Supremo Tribunal Federal” (AgRg no AREsp 1625379/SE, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, DJe 28/5/2020). 2. “Esta Quinta Turma, em diversos julgados, afastou a alegação de que o enunciado 24 da Súmula Vinculante só se aplicaria aos crimes cometidos após a sua vigência. Em verdade, não se trata de aplicação retroativa de norma penal mais gravosa, o que, como cediço, encontra óbice no texto constitucional, mas de consolidação de entendimento jurisprudencial, que conferiu a correta exegese a dispositivos legais vigentes na data dos fatos, sendo a sua observância cogente para todos os órgãos do Poder Judiciário, não havendo se falar em retroatividade in malam partem. Precedentes” (RHC 61.790/PR, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 13/12/2016, DJe 19/12/2016). 2.1. “Antes mesmo da consolidação do entendimento jurisprudencial, os Tribunais Superiores já possuíam entendimento firmado no sentido de julgar prematuro o ajuizamento de ação penal pela prática de crime contra a ordem tributária, antes de existir manifestação conclusiva acerca da materialidade do delito, proferida pelas instâncias administrativas responsáveis pelo lançamento definitivo do tributo. Não se trata de uma guinada jurisprudencial, mas de uma construção de entendimento, buscando dar a interpretação mais adequada à norma” (AgRg no HC 533.182/BA, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 12/5/2020, DJe 27/5/2020). 2.2. No caso em tela, embora os fatos delitivos tenham sido cometidos entre 1994 e 1996, a constituição definitiva do crédito tributário somente ocorreu em 24/3/08, tendo a denúncia sido recebida em 27/4/10 e a sentença condenatória foi publicada em 1º/7/14, motivo pelo qual não alcançado o lapso prescricional de 8 anos aplicado para a pena dosada em concreto. 3. O Tribunal de origem desclassificou a conduta da agravante e de corréu do art. 1 º, II, da Lei n. 8.137/90, para o art. 2º, II, da Lei n. 8.137/90, porque não ficou comprovada qualquer conduta fraudulenta própria de sonegação fiscal, mas deixou-se de recolher ICMS com base em aproveitamento de crédito de ICMS não permitido por lei. 3.1. A revaloração jurídica de fato incontroverso constante no acórdão proferido no Tribunal de origem não esbarra no óbice a Súmula n. 7 do STJ. 3.2. A redução de tributo por inserção de elemento inexato referente a crédito de ICMS em documento fiscal se amolda à hipótese normativa do art. 1º, II, da Lei n. 8.137/90. No caso em tela, depreende-se do acórdão proferido pelo Tribunal de origem que foi recolhido ICMS a menor em razão da empresa ter informado ao Fisco o aproveitamento de 100% de crédito de ICMS decorrente de fatura de energia, quando deveria ter informado ao Fisco apenas o aproveitamento de 80%. 3.3. “Tendo em vista que as esferas administrativa e penal são, em regra, independentes, a aplicação por parte da autoridade fiscal de multa relativa a falta de recolhimento ou recolhimento a menor do tributo devido em percentual diverso daquele reservado para os casos de fraude, conluio e sonegação, não obsta que na esfera penal se conclua pela ocorrência de fraude” (HC 49.470/PB, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 15/8/2006, DJ 11/9/2006, p. 319). 3.4. A hipótese normativa do art. 2º, II, da Lei n. 8.137/90, não exige o elemento fraude e ocorre em situações nas quais o sujeito passivo da obrigação tributária não recolhe o tributo descontado ou cobrado de terceiro. 3.5. No caso em tela, além da fraude consubstanciada na inserção de elemento inexato referente a crédito de ICMS em documento fiscal, o ICMS suprimido não decorreu de desconto efetuado pela empresa ao pagar determinada quantia a terceiro, bem como não decorreu de ICMS cobrado no recebimento de determinada quantia de terceiro. A empresa efetivamente pagou o ICMS relativo ao consumo de energia e não o descontou (pagando a conta de energia sem o valor ICMS). Aliás, notadamente por ter pago o ICMS relativo ao consumo de energia é que a empresa enquadrou 100% do valor pago como crédito tributário sem cumprir as exigências da legislação tributária estadual para tanto, sendo certo que o permitido no caso em tela, conforme o acórdão proferido na origem, era o crédito de 80%. 4. Agravo regimental desprovido. AgRg nos EDcl no AgRg no AREsp 1.739.913/SC, DJ 24/03/2021.
