Prudência no protesto de CDA

Tal como é de conhecimento, o Supremo Tribunal Federal (STF), ao julgar improcedente a ADI 5135/DF proposta pela Confederação Nacional de Indústria (CNI), declarou que “o protesto das certidões de dívida ativa constitui mecanismo constitucional e legítimo, por não restringir de forma desproporcional quaisquer direitos fundamentais garantidos aos contribuintes e, assim, não constituir sanção política”.

De acordo com a maioria dos ministros envolvidos no julgamento da ação de controle de constitucionalidade, o protesto da certidão de dívida ativa (CDA) é admitido no sistema jurídico-tributário pois não exclui a possibilidade da Fazenda mover execução fiscal em face do contribuinte devedor, não impede a discussão sobre a legalidade do crédito no Judiciário e, por último, não fere a livre iniciativa, pois eventual restrição de crédito decorre do próprio mercado (e não do Fisco).

Recentemente (sessão de julgamento do dia 28 de novembro), apesar do STF já ter considerado constitucional a utilização do protesto como meio de cobrança fiscal, a 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ), no julgamento do REsp 1.684.690/SP, submetido ao rito dos recursos repetitivos, reafirmou o entendimento e fixou a tese de que “A Fazenda Pública, por seu interesse, pode efetivar protesto de CDA na forma do parágrafo único do artigo 1° da Lei nº 9.492, de 1997, com a redação dada pela Lei nº 12.767 de 2012”.

Não obstante, a saber que a utilização deste mecanismo foi chancelada tanto pela Suprema Corte quanto pelo STJ, é necessário sobrelevar que ao optar pela utilização do protesto, o ente federado deve fazê-lo com extrema prudência, já que, na prática o protesto pode sim gerar verdadeiro dissabor aos contribuintes e lhes causar danos que, eventualmente, escapou da análise subjetiva conjeturada no julgamento da ação de controle de constitucionalidade.

A análise de proporcionalidade constante no acórdão da ADI 5135/DF nos chama a atenção e sobreleva a necessidade de utilizar tal mecanismo com cautela, pois se trata de conceito hiante, que apenas o protestado detém a legitimidade de mensurar o dano causado por um protesto indevido.

Significa dizer que, ainda que o protesto tenha sido chancelado para fins de cobrança de crédito tributário, não está a Fazenda Pública totalmente isenta da responsabilidade pela reparação de um eventual dano gerado por protesto indevido.

Se permite-se contestar a presunção da liquidez e certeza do título executivo (devido processo legal) e desconstituí-lo, por conseguinte, é igualmente assegurado ao contribuinte demonstrar a ocorrência de dano advindo de uma inadequada utilização do mecanismo e pleitear a reparação do dano.

Até mesmo porque se foi autorizado ao ente federado a utilização de um mecanismo mais eficaz e econômico na recuperação de créditos tributários, que, na prática, pode gerar extremo desconforto, deve ser assegurado ao contribuinte o direito de resposta, além da indenização, conforme garante o artigo 5º, V da Constituição de 1988 e artigos 186 e 927 do Código Civil de 2002.

Assim, tal como constou-se na própria ementa do acórdão da ADI 5135/DF, “a administração tributária deverá se cercar de algumas cautelas para evitar desvios e abusos no manejo do instrumento”, garantindo-se respeito à impessoalidade e isonomia, bem como evitar situações de inconstitucionalidade.

Se eventualmente há desvios e abusos por parte do Fisco, a forma que o contribuinte possui à sua disposição para reparar danos é por meio de ação indenizatória, sendo seu ônus comprovar a ocorrência do dano e a existência de ação ou omissão, negligência ou imperícia por parte do Fisco.

Atualmente, embora se tenha conhecimento de pouquíssimas decisões tratando sobre o direito à reparação em virtude protesto indevido, em recente decisão prolatada pelo juízo da 1ª Vara de Fazenda de São José dos Campos (SP), em ação em que se discutia ilegalidade de protesto de CDA por dívida de IPVA, ratificou-se que “o protesto indevido provoca dano moral in re ipsa até mesmo em pessoas jurídicas” (ação judicial nº 1011292-87.2017.8.26.0577).

Assevera-se que as pessoas jurídicas de direito público, tais como União, Distrito Federal, Estados e municípios, em outros ramos do direito (sistema jurídico) podem sim responsabilizarem-se pela reparação de danos, por exemplo, em casos de acidente de trabalho de servidores públicos, não sendo diferente no direito tributário que envolve também direitos patrimoniais e de personalidade dos cidadãos.

Diante desse contexto, sendo legal a utilização do protesto, especialmente por se tratar de mecanismo mais eficaz e econômico para fins de recuperação de crédito tributário, recomenda-se sua utilização pautada em extrema cautela, eis que o abuso e desvio no manejo do referido instituto não eximirá o ente federado de, eventualmente, ser condenado à reparação de dano que venha a causar em razão de protesto indevido.