Justiça afasta orientação da Receita sobre exclusão do ICMS do PIS/Cofins

A Justiça Federal de Minas Gerais autorizou a Energ Power e a Snef Engenharia a não seguirem orientação da Receita Federal sobre a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins. Em referência direta à Solução de Consulta Interna nº 13 do órgão, decisão da 21ª Vara determina que os contribuintes utilizem na operação o chamado “ICMS total”, destacado na nota fiscal.

Publicada em outubro, a solução de consulta causou grande polêmica entre tributaristas pelo potencial prejuízo aos contribuintes. O efeito prático da medida, segundo advogados, é o aumento do valor a ser pago de PIS e Cofins, uma vez que o “ICMS a recolher” é menor do que o “total”. Pela solução, o entendimento deve ser aplicado aos contribuintes que possuem decisões judiciais favoráveis, transitadas em julgado, mas que não apontam a fórmula a ser adotada no cálculo da exclusão do imposto.

O advogado que representa as empresas no processo, Guilherme de Almeida Henriques, sócio do Henriques Advogados, afirma que o grupo propôs em 2014 ação judicial para pedir a exclusão do ICMS do cálculo das contribuições sociais. Venceu o processo (nº 26249-78.2014.4.01. 3800), que teve decisão final no Tribunal Regional Federal (TRF) da 1ª Região em outubro.

No mesmo período, a Receita Federal publicou a Solução de Consulta nº 13, fato que motivou o advogado a pedir esclarecimentos, via embargos de declaração, sobre a aplicação da orientação ao processo. Em um primeiro momento, o requerimento não foi atendido. Em um segundo recurso à 21ª Vara Federal, porém, o magistrado Daniel Carneiro Machado afastou a aplicação da solução de consulta e liberou as autoras do pedido a utilizar o ICMS total no cálculo das contribuições sociais.

Segundo Henriques, o voto da ministra Cármen Lúcia, do Supremo Tribunal Federal (STF), ao julgar o tema (RE nº 574.706) no ano passado, não deixou dúvidas em relação ao ICMS que deve ser usado nesse cálculo, que é o destacado em nota. “A Receita Federal quis com a solução restringir os efeitos da decisão do Supremo e reduzir as perdas para a União”, diz.

O advogado que atuou no leading case (RE 574.706) julgado pelo Supremo, Fábio Martins Andrade, afirma que a decisão que afastou a solução de consulta é o que se espera do Judiciário, pois a orientação da Receita é uma afronta ao acórdão do STF. “A discussão sobre critério e fixação de metodologia é um desvio, completamente inaplicável à situação em questão favorável que obtivemos no STF.”

Segundo Andrade, o Código Tributário Nacional (CTN) estabelece todas as previsões necessárias para a recuperação do indébito pago a maior pelos contribuintes, bastando comprovar os valores indevidamente incluídos na base de cálculo do PIS e da Cofins. “E isso está claríssimo no acórdão, constando especialmente no voto da relatora, ministra Cármen Lúcia, o qual prevaleceu ao final”, afirma.

Nesse sentido, Walter Carlos Cardoso Henrique, sócio da Advocacia Walter Henrique, diz que o Supremo apreciou a questão do ICMS como um todo, “portanto, o ICMS destacado”. Para ele, a Receita não pode opinar ou esclarecer sobre decisões judiciais, porque o artigo 28, inciso VII, da Lei n° 8.906/94 torna incompatível a atividade de lançamento, arrecadação ou fiscalização de tributos com a de assessoria e direção jurídica.

Em uma nota de esclarecimento recente sobre a solução de consulta, a Receita afirmou que a orientação se fez necessária diante da diversidade de sentenças judiciais sobre o tema e que o objetivo foi o de disciplinar e esclarecer os procedimentos a serem observados “no tocante ao cumprimento de decisões judiciais transitadas em julgado referente à matéria”.

Dentre outros pontos da nota, o órgão afirma que o ICMS a recolher aos Estados-membros não corresponde ao valor destacado em notas fiscais de saídas. “Querer imputar ao valor do imposto incidente na operação de venda e destacado em nota fiscal, como o sendo o ICMS apurado e a recolher no período, é querer enquadrar e classificar o imposto como se cumulativo fosse, em total contraponto e desconformidade com a natureza do imposto definida pela Constituição Federal, de sua incidência não cumulativa”, diz o texto.

A Procuradoria da Fazenda Nacional em Minas Gerais informou que ainda não foi intimada da decisão e, quando for, examinará o cabimento de eventuais recursos.