Inicialmente, cumpre esclarecer que o presente estudo – na linha do Construtivismo Lógico Semântico proposto por Paulo de Barros Carvalho – parte da premissa de que a realidade somente é perceptível por meio da linguagem. Esta, ao relatar os objetos da experiência, promove o seu resgate e, ao mesmo, tempo os constitui. O evento do mundo social somente é acessível por meio de seu relato em linguagem específica (linguagem competente), que, por sua vez, constitui o fato social. O mesmo ocorre no direito: a constituição do fato jurídico pressupõe o relato em linguagem competente do evento, segundo as provas admitidas pela ordem jurídica. Portanto, é por meio da prova que se opera o reconhecimento da veracidade dos fatos juridicamente relevantes. Por outro lado, como decorrência do princípio do devido processo legal, o direito à prova pressupõe a observância dos prazos, das formas específicas, das fases e das preclusões previstos no direito positivo, inclusive as regras relacionadas ao ônus das partes na sua produção. Assim, segundo ensina Fabiana Del Padre Tomé, falar em direito à prova é falar em direito à prova legítima, a ser exercido segundo os procedimentos regulados pela lei. No PIS/Pasep e na Cofins, a compreensão do ônus da prova do crédito depende não apenas do exame dos enunciados prescritivos de direito processual, mas também de direito material. É necessário o estudo das modalidades de créditos e as respectivas dinâmicas de realização, bem como dos deveres instrumentais de conformação fática previstos na legislação, tais como a escrituração eletrônica dos documentos e da apuração do crédito no regime não cumulativo. Esses formam o corpo de linguagem que serve de base para a incidência da regra-matriz do direito ao crédito, constituindo o ponto de partida para a compreensão da forma como está distribuída entre as partes o ônus da prova do crédito do PIS/Pasep e da Cofins.
Solon Sehn é Doutor e Mestre em Direito Tributário pela PUC/SP. Professor Conferencista no Curso de Especialização em Direito Tributário do IBET. Advogado. Ex-Conselheiro do CARF – Conselho Administrativo de Recursos Fiscais do Ministério da Fazenda.
