ICMS. GLOSA DE CRÉDITO OUTORGADO. PRETENSÃO DE APROVEITAMENTO DE CRÉDITO REAL. Contribuinte que fez a opção pelo crédito outorgado de ICMS na forma do Anexo III do RICMS. A própria empresa informa equívoco do contador ao lançar crédito real cumulado com o crédito outorgado, o que motivou a ineficácia da opção. Controvérsia não gravita em torno da impossibilidade do aproveitamento do crédito real em razão da opção pelo crédito outorgado, mas sim sobre a existência do direito ao aproveitamento dos créditos reais de ICMS na forma do art. 61 do RICMS. Diante do ato que glosa os créditos outorgados de ICMS, determinando que a contribuinte é devedora do tributo, é lícito que a autora pretenda aproveitar os créditos reais para afastar a obrigação de recolher o imposto. A hipotética existência de créditos tem potencial para elidir a imputação da dívida tributária, com inequívoca repercussão para a sobrevivência do auto de infração. Direito que decorre do caráter não cumulativo do tributo, e que foi, em abstrato, reconhecido pelo Fisco assim no processo administrativo como também nestes autos. Não se admite que o óbice para fruição do crédito outorgado qualifique impedimento para gozo dos créditos reais. Prova pericial não esclarece se o valor apurado observa as regras contidas nos artigos 66, §2º, item 1, e 67, inciso II, do RICMS e Portaria CAT 25/2001. Reexame da matéria informa a impossibilidade de convencimento seguro sobre as questões de fato e de direito suscitadas no processo. Inteligência do art. 370 do Código de Processo Civil. A causa de pedir anuncia o direito ao creditamento do ICMS em razão do atendimento das obrigações acessórias para aproveitamento do crédito ordinário. A motivação empregada pelo juízo “a quo” considera que a contribuinte não tem direito à opção pelo crédito real porque interpreta que a parte quer se aproveitar do processo para corrigir equívoco na escrituração. A sentença se limitou a apreciar se efetivamente houve o equívoco na escrituração, ignorando o fato de que a própria contribuinte reconhece o erro e pretende afastar o débito por considerar que tem direito a créditos de ICMS apurados na forma do regulamento. Seguramente, a prova produzida por meio pericial qualifica o ambiente em que será possível para a autora demonstrar a extensão do crédito a que faz jus, cumprindo à fazenda impugnar ou glosar o que entender incorreto. Indispensabilidade de melhor instrução do processo. Hipótese qualifica a identificação do vício da sentença atinente ao “error in procedendo”. Modelo Constitucional do processo exige postura ativa do juiz na fase de instrução, sem comprometimento de sua imparcialidade. Prevalência do princípio da cooperação. Anulação da Sentença. Indispensável saber se o valor indicado no laudo de fls. 1705/1713 foi apurado com estrita observância das normas invocadas pela fazenda. A prova técnica é insuficiente para dissipar a dúvida sobre as questões controvertidas. Determinada a retomada da instrução processual, com novos esclarecimentos a serem prestados pelo experto. Necessidade de solução de questão de fato. Processo que não está em condição de imediato julgamento. RECURSO PREJUDICADO. TJ/SP, Apel. 0000213-48.2011.8.26.0607, julg. 7 de fevereiro de 2018.
