CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE A RECEITA BRUTA. LEIS 12546/2011 E 12973/2014. BASE DE CÁLCULO. ICMS. ISSQN, IRPJ E SEU ADICIONAL DE 10%. CSLL, PIS. COFINS. EXCLUSÃO. IMPOSSIBILIDADE. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO DO CONTRIBUINTE DESPROVIDO.
1. O contribuinte não tem o direito de excluir os valores referentes a ICMS, ISSQN, IRPJ e seu adicional de 10%, CSLL, PIS e COFINS na base de cálculo da contribuição substitutiva sobre a receita bruta, instituída pela Lei n. 12546, de 2011.
2. Quando conceituou a receita bruta, o legislador consignou expressamente que devem ser incluídos os tributos sobre ela incidentes e que a receita líquida será a receita bruta diminuída dos tributos sobre ela incidentes (§ 1º, III e §5º do artigo 12, acrescentados pela Lei n. 12973/14). Logo, se a contribuição substitutiva prevista na Lei n. 12546/2011 recai sobre a receita bruta, inexiste fundamento constitucional ou legal para a exclusão do ICMS.
3. Não há falar em adoção do entendimento inserto nos precedentes do STF nos RREE n. 240785 e n. 574706, quer porque referem-se ao ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS, quer porque não foi examinada a alteração do conceito de receita bruta trazida pela Lei n. 12973/2014, não sendo dado aplicar-se a analogia em matéria tributária.
4. Quanto ao ISSQN, ressalto que a tese que fundamenta a pretensão deduzida na impetração, já foi rechaçada pela Primeira Seção do STJ no RESP n. 1330737/SP, submetido ao regime de recursos repetitivos (Tema n. 634).
5. Ressalte-se, por fim, que, no âmbito do STF, encontra-se pendente de julgamento o RE n. 592616/RS, no qual se discutirá justamente a tese suscitada na impetração (Tema n. 118 – inclusão do ISSQN na base de cálculo do PIS e da COFINS). Até que isso aconteça, ou até que o STJ reveja seu precedente, porém, deve prevalecer a tese fixada sob o regime dos recursos repetitivos, conforme acima destacado.
6. No que tange ao IRPJ e seu adicional de 10%, bem como à CSLL, verifica-se que o ordenamento tributário já prevê a exclusão dos impostos incidentes sobre as vendas de sua base de cálculo.
7. Os riscos decorrentes de um processo de execução fiscal são inerentes à atividade econômica, e não podem ser afastados, a não ser em situações excepcionais.
8. Apelação do contribuinte a que se nega provimento. Sentença mantida. TRF 3, Apel. 0021827-56.2015.4.03.6100/SP, DJ 31/01/2018.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação do contribuinte, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
São Paulo, 23 de janeiro de 2018.
HÉLIO NOGUEIRA
Desembargador Federal
RELATÓRIO
Trata-se de apelação interposta contra sentença de fls. 97/99 que julgou improcedente o pedido que objetiva a exclusão dos valores referentes ao ICMS, ISSQN, IRPJ e seu adicional de 10%, CSLL, PIS e COFINS da base de cálculo da contribuição previdenciária sobre a receita bruta instituída pela Lei n. 12546/2011, alterada pela Lei n. 12.973/2014, bem como a compensação dos valores recolhidos indevidamente com todos os tributos administrados pela RFB, na forma do artigo 487, I, do CPC/2015.
Em suas razões recursais, a apelante sustenta a ilegalidade da incidência tributária do ICMS, ISSQN, IRPJ e seu adicional de 10%, CSLL, PIS e COFINS na base de cálculo da contribuição previdenciária sobre a receita bruta (fls. 106/137).
Apresentadas contrarrazões pela PFN (fls. 140/148), vieram os autos a este Regional.
Parecer ministerial de fls. 151/159 pela manutenção da sentença apelada.
É o relatório.
VOTO
A matéria devolvida ao exame desta Corte será examinada com base na fundamentação que passo a analisar topicamente.
Admissibilidade da apelação
O recurso voluntário é próprio e tempestivo, razão pela qual dele conheço.
Mérito
Discute-se a inclusão do ICMS, do ISSQN, do IRPJ e seu adicional de 10%, da CSLL, do PIS e da COFINS na base de cálculo da Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta – CPRB.
No julgamento do RE n. 574706/PR, com repercussão geral, o Plenário do STF firmou o seguinte entendimento:
[…]
O Tribunal, por maioria e nos termos do voto da Relatora, Ministra Cármen Lúcia (Presidente), apreciando o tema 69 da repercussão geral, deu provimento ao recurso extraordinário e fixou a seguinte tese:
“O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins”.
Vencidos os Ministros Edson Fachin, Roberto Barroso, Dias Toffoli e Gilmar Mendes.
Nesta assentada o Ministro Dias Toffoli aditou seu voto.
Plenário, 15/03/2017.
[…]
Inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS é inconstitucional
[…]
Por maioria de votos, o Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF), em sessão nesta quarta-feira (15), decidiu que o Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) não integra a base de cálculo das contribuições para o Programa de Integração Social (PIS) e a Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (Cofins). Ao finalizar o julgamento do Recurso Extraordinário (RE) 574706, com repercussão geral reconhecida, os ministros entenderam que o valor arrecadado a título de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte e, dessa forma, não pode integrar a base de cálculo dessas contribuições, que são destinadas ao financiamento da seguridade social.
Prevaleceu o voto da relatora, ministra Cármen Lúcia, no sentido de que a arrecadação do ICMS não se enquadra entre as fontes de financiamento da seguridade social previstas nas Constituição, pois não representa faturamento ou receita, representando apenas ingresso de caixa ou trânsito contábil a ser totalmente repassado ao fisco estadual. A tese de repercussão geral fixada foi a de que “O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da Cofins”. O posicionamento do STF deverá ser seguido em mais de 10 mil processos sobrestados em outras instâncias.
Além da presidente do STF, votaram pelo provimento do recurso a ministra Rosa Weber e os ministros Luiz Fux, Ricardo Lewandowski, Marco Aurélio e Celso de Mello. Ficaram vencidos os ministros Edson Fachin, que inaugurou a divergência, Luís Roberto Barroso, Dias Toffoli e Gilmar Mendes. O recurso analisado pelo STF foi impetrado pela empresa Imcopa Importação, Exportação e Indústria de Óleos Ltda. com o objetivo de reformar acórdão do Tribunal Regional Federal da 4ª Região (TRF-4) que julgou válida a inclusão do ICMS na base de cálculo das contribuições.
Votos
O julgamento foi retomado na sessão de hoje com o voto do ministro Gilmar Mendes, favorável à manutenção do ICMS na base de cálculo da Cofins. O ministro acompanhou a divergência e negou provimento ao RE. Segundo ele, a redução da base de cálculo implicará aumento da alíquota do PIS e da Cofins ou, até mesmo, a majoração de outras fontes de financiamento sem que isso represente mais eficiência. Para o ministro, o esvaziamento da base de cálculo dessas contribuições sociais, além de resultar em perdas para o financiamento da seguridade social, representará a ruptura do próprio sistema tributário.
Último a votar, o ministro Celso de Mello, decano do STF, acompanhou o entendimento da relatora de que a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da Cofins é inconstitucional. Segundo ele, o texto constitucional define claramente que o financiamento da seguridade social se dará, entre outras fontes, por meio de contribuições sociais sobre a receita ou o faturamento das empresas. O ministro ressaltou que só pode ser considerado como receita o ingresso de dinheiro que passe a integrar definitivamente o patrimônio da empresa, o que não ocorre com o ICMS, que é integralmente repassado aos estados ou ao Distrito Federal.
Modulação
Quanto à eventual modulação dos efeitos da decisão, a ministra Cármen Lúcia explicou que não consta no processo nenhum pleito nesse sentido, e a solicitação somente teria sido feita da tribuna do STF pela Procuradoria da Fazenda Nacional. Não havendo requerimento nos autos, não se vota modulação, esclareceu a relatora. Contudo, ela destacou que o Tribunal pode vir a enfrentar o tema em embargos de declaração interpostos com essa finalidade e trazendo elementos para a análise. (grifamos)
[…]
A ementa do julgado, entretanto, restou publicada em 02/10/2017:
EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. DEFINIÇÃO DE FATURAMENTO. APURAÇÃO ESCRITURAL DO ICMS E REGIME DE NÃO CUMULATIVIDADE. RECURSO PROVIDO. 1. Inviável a apuração do ICMS tomando-se cada mercadoria ou serviço e a correspondente cadeia, adota-se o sistema de apuração contábil. O montante de ICMS a recolher é apurado mês a mês, considerando-se o total de créditos decorrentes de aquisições e o total de débitos gerados nas saídas de mercadorias ou serviços: análise contábil ou escritural do ICMS. 2. A análise jurídica do princípio da não cumulatividade aplicado ao ICMS há de atentar ao disposto no art. 155, § 2º, inc. I, da Constituição da República, cumprindo-se o princípio da não cumulatividade a cada operação. 3. O regime da não cumulatividade impõe concluir, conquanto se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, não se incluir todo ele na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal. O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS. 3.1 Se o art. 3º, § 2º, inc. I, in fine, da Lei n. 9.718/1998 excluiu da base de cálculo daquelas contribuições sociais o ICMS transferido integralmente para os Estados, deve ser enfatizado que não há como se excluir a transferência parcial decorrente do regime de não cumulatividade em determinado momento da dinâmica das operações. 4. Recurso provido para excluir o ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS. (RECURSO EXTRAORDINÁRIO n. 574706/PR, Relatora Ministra CÁRMEN LÚCIA, j. 15/03/2017, DJE 02/10/2017).
Pois bem. A Lei n. 12546, de 2011, promoveu a substituição da tributação sobre a folha de salários, instituindo uma nova contribuição sobre a receita bruta das empresas, confira-se:
[…]
Art. 7º Contribuirão sobre o valor da receita bruta, excluídas as vendas canceladas e os descontos incondicionais concedidos, em substituição às contribuições previstas nos incisos I e III do caput do art. 22 da Lei no 8.212, de 24 de julho de 1991, à alíquota de 2% (dois por cento):
[…]
Art. 8º Contribuirão sobre o valor da receita bruta, excluídas as vendas canceladas e os descontos incondicionais concedidos, à alíquota de 1% (um por cento), em substituição às contribuições previstas nos incisos I e III do caput do art. 22 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991, as empresas que fabricam os produtos classificados na TIPI, aprovada pelo Decreto nº 7.660, de 23 de dezembro de 2011, nos códigos referidos no Anexo I.
[…]
Art. 9º Para fins do disposto nos arts. 7º e 8º desta Lei:
[…]
§ 7º Para efeito da determinação da base de cálculo, podem ser excluídos da receita bruta:
I – as vendas canceladas e os descontos incondicionais concedidos;
II – (VETADO);
III – o Imposto sobre Produtos Industrializados – IPI, se incluído na receita bruta; e
IV – o Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS, quando cobrado pelo vendedor dos bens ou prestador dos serviços na condição de substituto tributário.
[…]
Ora, a redação do art. 3º, caput, da Lei n. 9718/1988, dada pela Lei n. 12973/2014, autoriza a inclusão dos valores referentes ao ICMS no conceito de receita bruta.
Ao contrário do que sustenta a parte impetrante, não caberia afastar da base de cálculo do tributo os valores referentes ao ICMS, porque essa exclusão não é prevista na lei de regência.
Também não caberia aplicar ao caso a conclusão jurídica obtida com relação à base de cálculo do PIS e COFINS (v.g. STF, RE n. 240785, Tribunal Pleno, julgado em 08/10/2014), porque se trata aqui de outro tributo, e não é dado aplicar-se a analogia em matéria tributária, seja para cobrar tributos, seja para desonerar o contribuinte de pagá-los.
Tanto é assim que o STF tem se preocupado em firmar, nos seus julgamentos atinentes a matéria tributária submetidos a repercussão geral, teses restritivas, como no caso do “TEMA nº 69” – RE 574706/PR – (“O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS”), justamente para que as instâncias ordinárias não as apliquem – indevidamente – por analogia ou extensão.
Daí que não é possível estender a orientação do STF (“O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS”) para excluir ICMS da base de cálculo da contribuição substitutiva prevista na Lei n. 12546, de 2011.
Ainda, é certo que a Lei n. 12546, de 2011, já estabeleceu forma alternativa de sujeição à contribuição patronal, até então incidente sobre a folha de salários, sendo reservada ao contribuinte insatisfeito com o novo modelo a opção por resgatar a tributação na forma inicial.
Em outras palavras, ele pode optar por recolher suas contribuições sociais patronais:
a) consoante os padrões ordinários, ou seja, sobre as bases de cálculo de que trata o artigo 22, incisos I e III, da Lei n. 8.212/91;
b) segundo os critérios estabelecidos nos artigos 7º, 8º e demais disposições pertinentes da Lei nº 12.546/2011.
Ao menos num exame preliminar, o fato de o critério previsto nos artigos 7º e 8º da Lei nº 12.546/2011 eventualmente padecer de alguma inconstitucionalidade ou de alguma ilegalidade não justifica sua substituição por um terceiro critério.
Caso o critério alternativo padeça das máculas apontadas pela parte impetrante, a própria possibilidade de opção por ela restará prejudicada.
Quanto ao ISSQN, ressalto que a tese que fundamenta a pretensão deduzida na impetração, já foi rechaçada pela Primeira Seção do STJ no RESP n. 1330737/SP, submetido ao regime de recursos repetitivos (Tema n. 634), assim ementado:
TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ART. 543-C DO CPC E RESOLUÇÃO STJ N. 8/2008. PRESTADOR DE SERVIÇO. PIS E COFINS. INCLUSÃO DO ISSQN NO CONCEITO DE RECEITA OU FATURAMENTO. POSSIBILIDADE. INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO DOS ARTS. 109 E 110 DO CTN. 1. Para efeitos de aplicação do disposto no art. 543-C do CPC, e levando em consideração o entendimento consolidado por esta Corte Superior de Justiça, firma-se compreensão no sentido de que o valor suportado pelo beneficiário do serviço, nele incluindo a quantia referente ao ISSQN, compõe o conceito de receita ou faturamento para fins de adequação à hipótese de incidência do PIS e da COFINS. 2. A orientação das Turmas que compõem a Primeira Seção deste Tribunal Superior consolidou-se no sentido de que “o valor do ISSQN integra o conceito de receita bruta, assim entendida como a totalidade das receitas auferidas com o exercício da atividade econômica, de modo que não pode ser dedutível da base de cálculo do PIS e da COFINS” (REsp 1.145.611/PR, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe 8/9/2010; AgRg no REsp 1.197.712/RJ, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 9/6/2011; AgRg nos EDcl no REsp 1.218.448/RS, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Primeira Turma, DJe 24/8/2011; AgRg no AREsp 157.345/SE, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 2/8/2012; AgRg no AREsp 166.149/CE, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, julgado em 28/08/2012, DJe 4/9/2012; EDcl no AgRg no REsp 1.233.741/PR, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 7/3/2013, DJe 18/3/2013; AgRg no AREsp 75.356/SC, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 15/10/2013, DJe 21/10/2013). 3. Nas atividades de prestação de serviço, o conceito de receita e faturamento para fins de incidência do PIS e da COFINS deve levar em consideração o valor auferido pelo prestador do serviço, ou seja, valor desembolsado pelo beneficiário da prestação; e não o fato de o prestador do serviço utilizar parte do valor recebido pela prestação do serviço para pagar o ISSQN – Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza. Isso por uma razão muito simples: o consumidor (beneficiário do serviço) não é contribuinte do ISSQN. 4. O fato de constar em nota fiscal informação no sentido de que o valor com o qual arcará o destinatário do serviço compreende quantia correspondente ao valor do ISSQN não torna o consumidor contribuinte desse tributo a ponto de se acolher a principal alegação das recorrentes, qual seja, de que o ISSQN não constituiu receita porque, em tese, diz respeito apenas a uma importância que não lhe pertence (e sim ao município competente), mas que transita em sua contabilidade sem representar, entretanto, acréscimo patrimonial. 5. Admitir essa tese seria o mesmo que considerar o consumidor como sujeito passivo de direito do tributo (contribuinte de direito) e a sociedade empresária, por sua vez, apenas uma simples espécie de “substituto tributário”, cuja responsabilidade consistiria unicamente em recolher aos cofres públicos a exação devida por terceiro, no caso o consumidor. Não é isso que se tem sob o ponto de vista jurídico, pois o consumidor não é contribuinte (sujeito passivo de direito da relação jurídico-tributária). 6. O consumidor acaba suportando o valor do tributo em razão de uma política do sistema tributário nacional que permite a repercussão do ônus tributário ao beneficiário do serviço, e não porque aquele (consumidor) figura no polo passivo da relação jurídico-tributária como sujeito passivo de direito. 7. A hipótese dos autos não se confunde com aquela em que se tem a chamada responsabilidade tributária por substituição, em que determinada entidade, por força de lei, figura no polo passivo de uma relação jurídico-tributária obrigacional, cuja prestação (o dever) consiste em reter o tributo devido pelo substituído para, posteriormente, repassar a quantia correspondente aos cofres públicos. Se fosse essa a hipótese (substituição tributária), é certo que a quantia recebida pelo contribuinte do PIS e da COFINS a título de ISSQN não integraria o conceito de faturamento. No mesmo sentido se o ônus referente ao ISSQN não fosse transferido ao consumidor do serviço. Nesse caso, não haveria dúvida de que o valor referente ao ISSQN não corresponderia a receita ou faturamento, já que faticamente suportado pelo contribuinte de direito, qual seja, o prestador do serviço. 8. Inexistência, portanto, de ofensa aos arts. 109 e 110 do CTN, na medida em que a consideração do valor correspondente ao ISSQN na base de cálculo do PIS e da COFINS não desnatura a definição de receita ou faturamento para fins de incidência de referidas contribuições. 9. Recurso especial a que se nega provimento. (RESP n. 1330737/SP, Relator Ministro OG FERNANDES, Primeira Seção, DJE 14/04/2016).
Tal conclusão não é afastada – ao menos em juízo preliminar – pela decisão proferida pelo STF no RE n. 574.706/PR, em regime de repercussão geral, no qual restou fixada a tese de que o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS (tema n. 69), ainda que haja similitude entre as matérias, pois as normas que regem o ICMS não se confundem com a disciplina jurídica do ISSQN.
Sucede que o referido julgamento diz respeito à inclusão ou não do ICMS, e não do ISS, da base de cálculo do PIS e da COFINS.
Ademais, enquanto o ICMS é um imposto não cumulativo, o ISS não o é.
E o Decreto-Lei n. 1598/1977 assim dispõe:
Art. 12. […]
4º. Na receita bruta não se incluem os tributos não cumulativos cobrados, destacadamente, do comprador ou contratante pelo vendedor dos bens ou pelo prestador dos serviços na condição de mero depositário. (Incluído pela Lei nº 12.973, de 2014) (Vigência)
[…]
No que tange ao IRPJ e à CSLL, verifica-se que o ordenamento tributário já prevê a exclusão dos impostos incidentes sobre as vendas de sua base de cálculo. Confira-se:
[…]
Art. 12. A receita bruta compreende: (Redação dada pela Lei nº 12.973, de 2014) (Vigência)
I – o produto da venda de bens nas operações de conta própria; (Incluído pela Lei nº 12.973, de 2014) (Vigência)
II – o preço da prestação de serviços em geral; (Incluído pela Lei nº 12.973, de 2014) (Vigência)
III – o resultado auferido nas operações de conta alheia; e (Incluído pela Lei nº 12.973, de 2014) (Vigência)
IV – as receitas da atividade ou objeto principal da pessoa jurídica não compreendidas nos incisos I a III. (Incluído pela Lei nº 12.973, de 2014) (Vigência)
§ 1º A receita líquida será a receita bruta diminuída de: (Redação dada pela Lei nº 12.973, de 2014) (Vigência)
I – devoluções e vendas canceladas; (Incluído pela Lei nº 12.973, de 2014) (Vigência)
II – descontos concedidos incondicionalmente; (Incluído pela Lei nº 12.973, de 2014) (Vigência)
III – tributos sobre ela incidentes; e (Incluído pela Lei nº 12.973, de 2014) (Vigência)
IV – valores decorrentes do ajuste a valor presente, de que trata o inciso VIII do caput do art. 183 da Lei no 6.404, de 15 de dezembro de 1976, das operações vinculadas à receita bruta. (Incluído pela Lei nº 12.973, de 2014) (Vigência)
§ 2º – O fato de a escrituração indicar saldo credor de caixa ou a manutenção, no passivo, de obrigações já pagas, autoriza presunção de omissão no registro de receita, ressalvada ao contribuinte a prova da improcedência da presunção.
§ 3º – Provada, por indícios na escrituração do contribuinte ou qualquer outro elemento de prova, a omissão de receita, a autoridade tributária poderá arbitrá-la com base no valor dos recursos de caixa fornecidos à empresa por administradores, sócios da sociedade não anônima, titular da empresa individual, ou pelo acionista controlador da companhia, se a efetividade da entrega e a origem dos recursos não forem comprovadamente demonstradas.(Redação dada pelo Decreto-lei nº 1.648, de 1978).
§ 4º Na receita bruta não se incluem os tributos não cumulativos cobrados, destacadamente, do comprador ou contratante pelo vendedor dos bens ou pelo prestador dos serviços na condição de mero depositário. (Incluído pela Lei nº 12.973, de 2014) (Vigência)
§ 5º Na receita bruta incluem-se os tributos sobre ela incidentes e os valores decorrentes do ajuste a valor presente, de que trata o inciso VIII do caput do art. 183 da Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976, das operações previstas no caput, observado o disposto no § 4o. (Incluído pela Lei nº 12.973, de 2014) (Vigência)
[…]
Ressalte-se, por fim, que, no âmbito do STF, encontra-se pendente de julgamento o RE n. 592616/RS, no qual se discutirá justamente a tese suscitada na impetração (Tema n. 118 – inclusão do ISSQN na base de cálculo do PIS e da COFINS).
Até que isso aconteça, ou até que o STJ reveja seu precedente, porém, deve prevalecer a tese fixada sob o regime dos recursos repetitivos, conforme acima destacado.
Assim, ISSQN constitui um imposto que incide sobre as vendas de serviços.
A jurisprudência deste Regional já se manifestou no sentido da possibilidade de incidência de contribuição previdenciária sobre a CPRB em relação aos valores devidos a título de ICMS e ISSQN:
MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE O VALOR DA RECEITA BRUTA. LEI Nº 12.546/2011. INCIDÊNCIA SOBRE O FATURAMENTO. ICMS. PATRIMÔNIO DA EMPRESA. RECURSO IMPROVIDO. I. A Lei nº 12.546/2011, com a finalidade de desonerar a folha de salários das empresas, promoveu a substituição da tributação das contribuições previstas nos incisos I e III do art. 22 da Lei nº 8.212/91, adotando uma nova Contribuição sobre o Valor da Receita Bruta (CVRB), cuja base de cálculo é a receita bruta. II. O ICMS integra o preço das vendas de mercadorias, de mercadorias e serviços, bem como de serviço de qualquer natureza, sendo repassados ao consumidor final, estando de acordo com o conceito de receita bruta ou faturamento, previsto no art. 195, inciso I, “b”, da CF/88. III. Os valores relativos ao ICMS ingressam no patrimônio da empresa e constituem em conjunto com outros valores (por exemplo, o ISS), o faturamento ou receita bruta, que é base de cálculo da COFINS, da contribuição ao PIS, bem como da contribuição previdenciária substitutiva em comento. IV. Não tem o contribuinte o direito de recolher a contribuição instituída pela Lei nº 12.546/11, deduzindo da receita bruta ou faturamento valores correspondentes às despesas com outros tributos. V. As E. 1ª e 2ª Turmas desta C. Corte já se manifestaram no sentido da possibilidade de incidência de contribuição previdenciária sobre a CPRB em relação aos valores devidos a título de ICMS. VI. Observa-se que o STJ também vem decidindo neste sentido, afastando o entendimento adotado no RE n.° 240.785, uma vez que, os arts. 7º e 8º da Lei nº 12.546/2011, da mesma forma que as contribuições ao PIS/Pasep e à COFINS – na sistemática não cumulativa – previstas nas Leis 10.637/2002 e 10.833/2003, adotou conceito amplo de receita bruta, ao passo que, naquele recurso, o STF tratou das contribuições ao PIS/Pasep e à COFINS regidas pela Lei 9.718/98, sob a sistemática cumulativa, que adotou um conceito restrito de faturamento. VII. Apelação da parte impetrante a que se nega provimento. (AMS n. 00020698220154036103, 1ª Turma, Relator Desembargador Federal VALDECI DOS SANTOS, j. 21/02/2017, e-DJF3 Judicial 1 DATA: 20/04/2017).
PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO LEGAL. APLICAÇÃO DO ARTIGO 557, CAPUT, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. AUSÊNCIA DE NOVOS ARGUMENTOS PARA AUTORIZAR A REFORMA DA DECISÃO AGRAVADA. 1. A r. decisão impugnada foi proferida em consonância com o disposto no artigo 557, caput, do Código de Processo Civil. 2. A parte agravante não apresenta argumentos relevantes que autorizem ou justifiquem a reforma da r. decisão agravada. 3. Esta E. Segunda Turma tem entendido que o ICMS e o ISS integram o preço das vendas das mercadorias, de mercadorias e serviços e de serviço de qualquer natureza, sendo repassado ao consumidor final, razão pela qual devem ser considerados como receita bruta/faturamento e, consequentemente, integrar a base de cálculo da contribuição previdenciária sobre receita bruta (CPRB). 4. Desse modo, permanece o entendimento do e. STJ de que a inclusão do ICMS na base de cálculo da contribuição previdenciária é legítima, porquanto o ICMS e o ISS integram o preço das mercadorias ou dos serviços prestados, compondo, assim, a receita/faturamento. 5. Agravo legal desprovido. (AMS n. 00005291520144036109, 2ª Turma, Relator Desembargador Federal SOUZA RIBEIRO, j. 21/02/2017, e-DJF3 Judicial 1 DATA: 02/03/2017).
Por fim, os riscos decorrentes de um processo de execução fiscal são inerentes à atividade econômica, e não podem ser afastados, a não ser em situações excepcionais.
Conclusão
A manutenção da sentença é medida que se impõe.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por NEGAR PROVIMENTO à apelação do contribuinte, nos termos da fundamentação supracitada.
HÉLIO NOGUEIRA
Desembargador Federal
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