PIS. COFINS. ENTIDADE ABERTA DE PREVIDÊNCIA PRIVADA. RECEITA BRUTA. FATURAMENTO. ALTERAÇÃO LEGISLATIVA. LEI 12.973/2014. IRRELEVÂNCIA. RECURSO DESPROVIDO.
1. A decisão apelada observou “que a declaração de inconstitucionalidade do artigo 3º, §1º, da Lei 9.718, proclamada pelo Supremo Tribunal Federal no RE 357.950/RS, não aproveita à entidade de previdência privada complementar, tendo em vista que a ela se aplica legislação diversa para a cobrança do PIS e da COFINS”.
2. Diversamente do alegado pela apelante, a decisão recorrida não se fundamentou em decisões jurisprudenciais proferidas considerando o texto normativo anterior ao alterado pela Emenda Constitucional 20, mas sim na possibilidade de incidência da COFINS à hipótese em tela, em virtude das receitas decorrentes de suas atividades típicas direcionadas ao custeio administrativo integrarem o faturamento da apelante.
3. Consolidada jurisprudência do STF quanto à abrangência das receitas advindas das atividades típicas da empresa no conceito de faturamento e receita bruta.
4. As entidades de previdência privada são contribuintes do PIS e da COFINS, tendo a jurisprudência inclusive consolidado o entendimento que a declaração de inconstitucionalidade do art. 3º, §1º, da Lei nº 9.718/98, conforme o julgamento do RE nº 357.950/RS, não aproveita às referidas instituições, e, nos termos do inciso III do §6º do artigo 3º da Lei 9.718/98, somente podem ser excluídas ou deduzidas na determinação da base de cálculo das referidas contribuições, os rendimentos auferidos nas aplicações financeiras destinadas ao pagamento de benefícios de aposentadoria, pensão, pecúlio e de resgates.
5. As receitas decorrentes da atividade fim da apelante integram a receita bruta operacional, integrando o faturamento, nos termos dos artigos 195,I, da CF, 3º, §§ 5º, 6º, III e 7º, da Lei 9.718/98 e artigo 12 do Decreto 1.598/1977, já com a redação alterada pela Lei 12.973/2014.
6. Apelação não provida. TRF 3, Apel. 0004523-10.2016.4.03.6100/SP, julg. 19/04/2017.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Terceira Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
São Paulo, 19 de abril de 2017.
ANTONIO CEDENHO
Desembargador Federal
RELATÓRIO
Trata-se de recurso de apelação interposta por (…), contra a r. sentença que denegou o mandamus, cujo objeto é obter provimento jurisdicional que assegure à impetrante o seu direito de não incluir na base de cálculo de PIS e COFINS, o total das contribuições/prêmios recebidos dos assistidos e participantes dos planos de previdência, suas reservas de matemáticas e reservas financeiras decorrentes, limitando-a a receita operacional quando previstas e cobradas.
Afirma a impetrante que o prêmio recebido pelo plano de previdência, bem como os valores direcionados à reserva matemática e provisões não se enquadram no conceito de receita bruta delineado pela Lei nº 9.718/98, de forma que não podem ser incluídos na base de cálculo do PIS e COFINS.
Liminar indeferida (fls. 230/232).
Notificada a autoridade prestou informações (fls. 241/249).
O MM. Juiz julgou improcedente o mandamus ao entendimento de que “independentemente do disposto na Lei nº 12.973/2014, é perfeitamente cabível a incidência de PIS e COFINS no caso da impetrante, devendo ser incluídas as receitas advindas de taxas pagas por seus participantes ou patrocinadoras na base de cálculo das contribuições PIS e COFINS.” (fls.273/276).
Em razões recursais, requer o impetrante a reforma da r. sentença, reconhecendo o direito da apelante de não incluir na base de cálculo do PIS e da COFINS os valores das contribuições recebidos dos assistidos dos planos de previdência, que são destinados às reservas matemáticas, bem como seus respectivos rendimentos, sendo devidas tais contribuições apenas sobre os valores que condizem a sua receita bruta operacional.
Com contrarrazões, subiram os autos a este Egrégio Tribunal Regional Federal.
O ilustre Representante do Ministério Público Federal opina pelo prosseguimento do feito.
É o Relatório.
VOTO
Cabe ressaltar que o mandado de segurança é ação de cunho constitucional que tem por objeto a proteção de direito líquido e certo, lesado ou ameaçado de lesão, por ato ou omissão de autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público.
É o que se depreende da leitura do artigo 5º, inciso LXIX, da Constituição Federal: “conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparável por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público”.
A respaldar tal entendimento, oportuno destacar a lição de Hely Lopes Meirelles: “mandado de segurança é o meio constitucional posto à disposição de toda pessoa física ou jurídica, órgão com capacidade processual, ou universalidade reconhecida por lei, para a proteção de direito individual ou coletivo, líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, lesado ou ameaçado de lesão, por ato de autoridade, seja de que categoria for e seja quais forem as funções que exerça”.
E prossegue: “Direito líquido e certo é o que se apresenta manifesto na sua existência, delimitado na sua extensão e apto a ser exercitado no momento da impetração (…). Quando a lei alude a direito líquido e certo, está exigindo que esse direito se apresente com todos os requisitos para seu reconhecimento e exercício no momento da impetração. Em última análise, direito líquido e certo é direito comprovado de plano” – grifo nosso.(In Mandado de Segurança, Ação Popular, Ação Civil Pública, Mandado de Injunção, Habeas Data, 25ª edição, Editora Malheiros, 2003).
Primeiramente, a decisão apelada observou “que a declaração de inconstitucionalidade do artigo 3º, §1º, da Lei 9.718, proclamada pelo Supremo Tribunal Federal no RE 357.950/RS, não aproveita à entidade de previdência privada complementar, porque distinta a legislação a que submetidas para cobrança das exações ” (f. 330).
Portanto, diversamente do alegado pela apelante, a decisão recorrida não se fundamentou em decisões jurisprudenciais proferidas considerando o texto normativo anterior ao alterado pela Emenda Constitucional 20, mas sim na possibilidade de incidência da COFINS à hipótese em tela. Em virtude das receitas decorrentes de suas atividades típicas direcionadas ao custeio administrativo integrarem o faturamento da apelante.
Nesse sentido, consolidada jurisprudência do STF quanto à abrangência das receitas advindas das atividades típicas da empresa no conceito de faturamento e receita bruta:
AI 859004 AgR, Rel. Min. LUIZ FUX, DJe de 20/10/2015: “AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. PIS E COFINS. BASE DE CÁLCULO. EXCLUSÃO. VALORES TRANSFERIDOS A TERCEIROS. ARTIGO 3º, § 2º, III, DA LEI Nº 9.718/1998. INTERPRETAÇÃO DE NORMAS INFRACONSTITUCIONAIS. IMPOSSIBILIDADE EM SEDE EXTRAORDINÁRIA. FATURAMENTO. RECEITA DECORRENTE DO EXERCÍCIO DE ATIVIDADES EMPRESARIAIS. ARTIGO 5º, XXXV, DA CONSTITUIÇÃO. INOVAÇÃO RECURSAL. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.”
RE 853463 AgR, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, DJeDE 18/09/2015: “DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. PIS E COFINS. TAXAS E COMISSÕES PAGAS ÀS ADMINISTRADORAS DE CARTÃO DE CRÉDITO. RECEITA BRUTA E FATURAMENTO. TOTALIDADE DOS VALORES AUFERIDOS COM A VENDA DE MERCADORIAS, DE SERVIÇOS OU DE MERCADORIAS E SERVIÇOS. ACÓRDÃO RECORRIDO EM CONSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. Nos termos da jurisprudência da Corte, incide Pis e Cofins sobre a totalidade dos valores auferidos no exercício das atividades empresariais do contribuinte. 2. Agravo regimental a que se nega provimento.”
RE 827484 AgR, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, DJe de 30/04/2015: “Agravo regimental no recurso extraordinário. Prequestionamento. Ausência. Tributário. Prazo prescricional para repetição. LC nº 118/05. Taxa de administração de cartão de crédito. PIS e COFINS. Receita bruta e faturamento. Sinônimos. Precedentes. 1. Não se admite o recurso extraordinário quando o dispositivo constitucional que nele se alega violado não está devidamente prequestionado. Incidência das Súmulas nºs 282 e 356/STF. 2. A orientação firmada no RE nº 566.621/RS reconheceu a inconstitucionalidade do art. 4º, segunda parte, da LC nº 118/05, considerando válida a aplicação do novo prazo de 5 anos, tão somente às ações ajuizadas após o decurso da vacatio legis de 120 dias, ou seja, a partir de 9 de junho de 2005, situação na qual se enquadra o presente feito. 3. O STF firmou o entendimento de que a receita bruta e o faturamento, para fins de definição da base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS, são termos sinônimos e consistem na totalidade das receitas auferidas com a venda de mercadorias, de serviços ou de mercadorias e serviços, assim entendido como a soma das receitas oriundas do exercício das atividades empresariais. 4. Agravo regimental não provido.”
RE 371258 AgR, Rel. Min CEZAR PELUSO, DJ de 27/10/2006: “RECURSO. Extraordinário. COFINS. Locação de bens imóveis. Incidência. Agravo regimental improvido. O conceito de receita bruta sujeita à exação tributária envolve, não só aquela decorrente da venda de mercadorias e da prestação de serviços, mas a soma das receitas oriundas do exercício das atividades empresariais”
Sob o âmbito da Lei 9.718/98, o ponto se encontra-se positivado, nos termos do artigo 12 do Decreto-Lei 1.598/1977, já com a redação alterada pela Lei 12.973/2014, que prevê:
“Art. 12. A receita bruta compreende:
I – o produto da venda de bens nas operações de conta própria;
II – o preço da prestação de serviços em geral;
III – o resultado auferido nas operações de conta alheia; e
IV – as receitas da atividade ou objeto principal da pessoa jurídica não compreendidas nos incisos I a III.”
Na espécie, insurge-se a apelante( Entidade Aberta de Previdência Complementar sem fins lucrativos, cuja atividade consiste na exploração das atividades de previdência complementar) contra a exigibilidade do PIS e da COFINS incidentes sobre o faturamento.
Para melhor elucidação da questão, necessário trazer à baila os atos normativos que disciplinam as contribuições sociais em face das entidades de previdência privada.
Com efeito, dispôs o artigo 22, §1º, da Lei 8.212/91, com a redação dada pela Lei nº 9.876, de 1999:
“Art. 22. A contribuição a cargo da empresa, destinada à Seguridade Social, além do disposto no art. 23, é de:
§ 1o No caso de bancos comerciais, bancos de investimentos, bancos de desenvolvimento, caixas econômicas, sociedades de crédito, financiamento e investimento, sociedades de crédito imobiliário, sociedades corretoras, distribuidoras de títulos e valores mobiliários, empresas de arrendamento mercantil, cooperativas de crédito, empresas de seguros privados e de capitalização, agentes autônomos de seguros privados e de crédito e entidades de previdência privada abertas e fechadas, além das contribuições referidas neste artigo e no art. 23, é devida a contribuição adicional de dois vírgula cinco por cento sobre a base de cálculo definida nos incisos I e III deste artigo.”
Nessa esteira, o artigo 3º, §§ 5º , 6º, III e 7º, da Lei 9.718/98 regraram, acerca das hipótese de exclusão e dedução da base de cálculo dessas contribuições, “in verbis”:
“Art. 3o O faturamento a que se refere o art. 2o compreende a receita bruta de que trata o art. 12 do Decreto-Lei no 1.598, de 26 de dezembro de 1977.
§ 5º Na hipótese das pessoas jurídicas referidas no § 1º do art. 22 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991, serão admitidas, para os efeitos da COFINS, as mesmas exclusões e deduções facultadas para fins de determinação da base de cálculo da contribuição para o PIS/PASEP.
§ 6o Na determinação da base de cálculo das contribuições para o PIS/PASEP e COFINS, as pessoas jurídicas referidas no § 1o do art. 22 da Lei no 8.212, de 1991, além das exclusões e deduções mencionadas no § 5o, poderão excluir ou deduzir:
III – no caso de entidades de previdência privada, abertas e fechadas, os rendimentos auferidos nas aplicações financeiras destinadas ao pagamento de benefícios de aposentadoria, pensão, pecúlio e de resgates;
§ 7o As exclusões previstas nos incisos III e IV do § 6o restringem-se aos rendimentos de aplicações financeiras proporcionados pelos ativos garantidores das provisões técnicas, limitados esses ativos ao montante das referidas provisões.”
Assim, nos termos dos dispositivos acima, as entidades de previdência privada são contribuintes do PIS e da COFINS, tendo a jurisprudência inclusive consolidado o entendimento que a declaração de inconstitucionalidade do art. 3º, §1º, da Lei nº 9.718/98, conforme o julgamento do RE nº 357.950/RS, não aproveita às referidas instituições, e, nos termos do inciso III do §6º do artigo 3º da Lei 9.718/98, somente podem ser excluídas ou deduzidas na determinação da base de cálculo das referidas contribuições, os rendimentos auferidos nas aplicações financeiras destinadas ao pagamento de benefícios de aposentadoria, pensão, pecúlio e de resgates.
Assim, as receitas decorrentes da atividade fim da agravante integram a receita bruta operacional, integrando o faturamento, nos termos dos artigos 195,I, da CF, 3º, §§ 5º, 6º, III e 7º, da Lei 9.718/98 e artigo 12 do Decreto 1.598/1977, já com a redação alterada pela Lei 12.973/2014.
Consolidada a jurisprudência regional nesse sentido:
AC 00181669020064013400, Rel. Des. Fed. JOSÉ AMILCAR MACHADO, e-DJF1 18/03/2016: “TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. PIS/COFINS. LEI 9.718/98. ENTIDADE FECHADA DE PREVIDÊNCIA COMPLEMENTAR. LEI 9.718/98. INAPLICABILIDADE. ENTENDIMENTO FIRMADO NESTA CORTE. 1. A declaração (STF: RE nº 357.950/RS) da inconstitucionalidade do art. 3º,§1º, da Lei nº 9.718/98 não aproveita às entidades de previdência privada complementar, que continuam sendo contribuintes do PIS e da COFINS nos moldes dos §§5º e 6º do art. 3º da referida Lei, dispositivos não alcançados pela decisão. 2. Os efeitos da inconstitucionalidade do § 1º, do art. 3º, da Lei nº 9.718/98 não retiram a eficácia do que dispõe a legislação sobre a incidência da Contribuição Para o Financiamento da Seguridade Social-COFINSe da Contribuição Para o Programa de Integração Social-PIS nas receitas de entidades de previdência privada abertas e fechadas. (Lei nº 8.212/91, art. 22, § 1º; Lei nº 9.718/98, art. 3º, § 6º, III; Lei nº 10.637/2002, art. 8º, I; Lei nº 10.833/2003, art. 10, I.) 3. Apelação a que se nega provimento.”
AMS 00119540820104036100, Rel. Des. Fed. JOHONSOM DI SALVO, e-DJF3 Judicial 1 DATA:19/02/2016: “TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ENTIDADE FECHADA DE PREVIDÊNCIA PRIVADA: BASE DE CÁLCULO DE PIS/COFINS. RECURSOS ATINENTES AO CUSTEIO DE DESPESAS ADMINISTRATIVAS. ENTIDADE EQUIPARADA A INSTITUIÇÃO FINANCEIRA, SUJEITA A REGRAMENTO PRÓPRIO PREVISTO NOS ARTS. 2º E 3º, §§ 5ºE 6º, DA LEI 9.718/98, ART. 1º, § 1º, DA LEI 9.701/98 E ART. 69 DA LC 109/01. IMPOSSIBILIDADE DE DEDUÇÃO DA BASE DE CÁLCULO DE DESPESAS ADMINISTRATIVAS E DE RESULTADO FINANCEIRO DE ATIVOS NÃO ENQUADRADOS COMO GARANTIDORES DE PROVISÕES TÉCNICAS. IMPOSSIBILIDADE DE O JUDICIÁRIO, TRANSMUDANDO-SE EM “LEGISLADOR POSITIVO”, CONCEDER BENEFÍCIOS FISCAIS INCOGITADOS PELAS LEIS DE REGÊNCIA. APELAÇÃO DA UNIÃO FEDERAL E REEXAME NECESSÁRIO PROVIDOS (SENTENÇA REFORMADA, COM CASSAÇÃO DA LIMINAR), E APELAÇÃO DA IMPETRANTE PREJUDICADA. 1. A determinação da base de cálculo do PIS e COFINS para as entidades de previdência privada complementar segue a determinação prevista, respectivamente, no artigo 1º, inc.V da Lei 9.701/1998 e nos artigos 2ºe 3º, §§ 5º e 6º, da Lei 9.718/1998. 2. Os §§ 5º e 6º, inciso III, do artigo 3º da Lei 9.718/98, permitem que sejam deduzidos ou excluídos da base de cálculo das aludidas exações apenas os rendimentos auferidos nas aplicações financeiras destinadas ao pagamento de benefícios de aposentadoria, pensão, pecúlio e de resgates, restringindo o § 7º do mesmo dispositivo aos rendimentos das aplicações financeiras proporcionados pelos ativos garantidores das provisões técnicas, limitados esses ativos ao montante das referidas provisões. 3. O § 1º do artigo 1º da Lei 9.701/98, com a redação dada pela Medida Provisória 2158-35/2001, proíbe expressamente a dedução de qualquer despesa administrativa na receita bruta operacional auferida mensalmente pela entidade de previdência privada. 4. O artigo 69 da Lei Complementar 109/01 não isentou todas as contribuições vertidas para as entidades de previdência complementar da incidência de tributos, mas apenas as contribuições destinadas ao custeio dos planos de benefícios de natureza previdenciária. 5. As despesas administrativas ou recursos oriundos de fundo não previsto como garantidor – embora decorrentes do desenvolvimento da atividade-fim da empresa – não podem ser incluídas na isenção por impossibilidade de interpretação extensiva do direito excepcional, conforme dimana do art. 111, II, do CTN. 6. Na medida em que benefícios tributários devem ser veiculados por lei que não admite interpretação extensiva e nem analógica, descabe ao Poder Judiciário fazer a diminuição da carga fiscal, seja por meio da interpretação vetada pelo inc. II do art. 11 do CTN, seja através da “criação” de mecanismo de isenção ou não-incidência, sob pena de se transformar, indevidamente, em legislador positivo (STF: AI 744887 AgR, Relator(a): Min. AYRES BRITTO, Segunda Turma, julgado em 13/03/2012, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-071 DIVULG 11-04-2012 PUBLIC 12-04-2012 — AI 360461 AgR, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 06/12/2005, DJe-055 DIVULG 27-03-2008 PUBLIC 28-03-2008 EMENT VOL-02312-06 PP-01077 –ADI 2554 AgR, Relator(a): Min. MAURÍCIO CORRÊA, Tribunal Pleno, julgado em 16/05/2002, DJ 13-09-2002 PP-00063 EMENT VOL-02082-01 PP-00143).”
AMS 00217505720094036100, Rel. Des. Fed. NELTON DOS SANTOS, e-DJF3 29/10/2015: “PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO. ART. 557, § 1º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ART. 3º, §1º, LEI 9.718/98. EMPRESA DE PREVIDÊNCIA PRIVADA EQUIPARADA A INSTITUIÇÃO FINANCEIRA. RECEITA OU FATURAMENTO. PIS. COFINS. BASE DE CÁLCULO. APENAS ATIVIDADES DISCRIMINADAS NO OBJETO SOCIAL. AGRAVO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Para a aplicação do disposto no art. 557 do CPC não há necessidade de o entendimento ser unânime ou de existir Súmula a respeito, bastando a existência de jurisprudência dominante no Tribunal ou nos Tribunais Superiores. 2. A agravante é empresa de previdência privada equiparada a instituição financeira e obtém receitas mediante as atividades de coleta, intermediação ou aplicação de recursos financeiros próprios ou de terceiros, em moeda nacional ou estrangeira, e a custódia de valor de propriedade de terceiros (art. 17, da Lei n. 4.595/1964). 3. As atividades discriminadas no objeto social – instituir e operar planos privados de concessão de pecúlios ou de rendas e benefícios complementares, como os seguros – não se confundem com outras atividades exercidas esporádica ou eventualmente pela empresa. 4. Na base de cálculo das contribuições ao PIS e à COFINS enquadram-se apenas e tão somente as atividades sociais típicas, arroladas no objeto social da empresa. Precedentes. 5. Agravo parcialmente provido.”
Assim, a r. sentença merece ser mantida em sua integralidade.
Diante do exposto, nego provimento à apelação.
É o voto.
ANTONIO CEDENHO
Desembargador Federal
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