PIS E COFINS – HOLDINGS – JUROS SOBRE CAPITAL PRÓPRIO

RELATÓRIO

Cuida-se de apelação, em ação de mandado de segurança, em face do Delegado da Receita Federal do Brasil em Osasco, almejando provimento jurisdicional para assegurar o cálculo de PIS e da COFINS sem a inclusão, na base de cálculo, dos valores recebidos a título de juros de capital próprio. Subsidiariamente, requer o reconhecimento do direito de calcular referidas contribuições na forma da Lei 9.718/98 (regime cumulativo), não na forma das Leis 10.637/2002 e 10.833/03 (regime não-cumulativo).

A r. sentença, fls. 377/381, julgou improcedente o pedido, asseverando que os juros sobre capital próprio integram a base de cálculo do PIS e da COFINS, vez que não se confundem com dividendos, cuidando-se de receita tributável, pontuando que as empresas impetrantes não se enquadram em exceção para não se subsumirem aos conceitos da não-cumulatividade previstos nas Leis 10.637/2002 e 10.833/03, normas estas que atendem aos preceitos constitucionais. Sem honorários.

Apelou o polo privado, fls. 388/427, alegando, em síntese, não incidir PIS nem COFINS sobre juros sobre capital próprio, além de apontar inconstitucionalidade da aplicação do regime da não cumulatividade a si, por violação aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, aduzindo que, por ser holding, sua atividade não compreende aquisição de bens ou serviços anteriormente tributados.

Apresentadas as contrarrazões, fls. 442/452, sem preliminares, subiram os autos a esta E. Corte.

Manifestou-se o MPF pelo desprovimento à apelação, fls. 455/457.

Requereu a União a preferência de julgamento desta lide, fls. 463/467.

Peticionou a parte privada a fls. 469/474, aduzindo que a Lei 12.973/2014 promoveu alterações na base de cálculo do PIS e da COFINS, sem, contudo, modificar a questão atinente ao pleito subsidiário trazido neste mandamus (almeja o desenquadramento do regime de não-cumulatividade), requerendo a consideração da legislação superveniente, a fim de assegurar o direito postulado prefacialmente também quanto aos fatos geradores ocorridos a partir de janeiro/2015.

Dispensada a revisão, na forma regimental (inciso VIII do artigo 33).

É o relatório.

Destaque-se que a Suprema Corte firmou o entendimento de que o PIS e a COFINS incidem sobre a totalidade dos valores auferidos no exercício das atividades empresariais do polo contribuinte :

“DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. PIS E COFINS. TAXAS E COMISSÕES PAGAS ÀS ADMINISTRADORAS DE CARTÃO DE CRÉDITO. RECEITA BRUTA E FATURAMENTO. TOTALIDADE DOS VALORES AUFERIDOS COM A VENDA DE MERCADORIAS, DE SERVIÇOS OU DE MERCADORIAS E SERVIÇOS. ACÓRDÃO RECORRIDO EM CONSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

1. Nos termos da jurisprudência da Corte, incide Pis e Cofins sobre a totalidade dos valores auferidos no exercício das atividades empresariais do contribuinte.

2. Agravo regimental a que se nega provimento.”

(RE 853463 AgR, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 04/08/2015, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-186 DIVULG 17-09-2015 PUBLIC 18-09-2015)

Consoante os termos da Lei 6.404/76, art. 7º, o capital social da sociedade por ações poderá ser formado com contribuições em dinheiro ou em qualquer espécie de bens suscetíveis de avaliação em dinheiro.

No curso do desenvolvimento da atividade empresarial, em face de interesses mercadológicos e de oscilações econômicas, tanto as sociedades limitadas, como as anônimas, necessitam de investimento de capital, para alcançar os seus anseios produtivos/expansivos/estruturais.

Para o caso específico dos autos, figurando como autoras sociedades anônimas, os aportes poderão ser realizados por terceiros (fora do quadro social) ou pelos próprios acionistas, sendo que, na primeira hipótese, necessariamente o montante será exigido na forma pactuada (in exemplis, na emissão de debêntures), quando, na segunda modalidade, em regra, o montante não é exigível (deixa o acionista/investidor de receber dividendo pelo resultado lucrativo, reinvestindo o capital).

Neste contexto, vigendo no mundo globalizado o predomínio do padrão econômico capitalista, patente que o uso da importância investida tem um preço, este a estar representado, pela forma mais corriqueira de acréscimo, pelos juros.

Ou seja, os juros sobre capital próprio nada mais são do que as despesas que a sociedade anônima possui em relação à remuneração (juros) das quantias pelos seus acionistas aplicadas, a título de investimento na própria sociedade.

Importante diferenciação merece ser destacada, porque os juros sobre capital próprio não se confundem com o pagamento de dividendos, estes últimos, no conceito do Professor Rubens Requião, a representarem “a parcela de lucro que corresponde a cada ação. Verificado o lucro líquido da companhia, pelo balanço contábil, durante o exercício social fixado no estatuto, a administração da sociedade deve propor à assembleia geral o destino que se deva dar. Se for esse lucro distribuído aos acionistas, tendo em vista as ações, surge o dividendo. Até então o acionista teve apenas expectativa do crédito dividendual. Resolvida a distribuição, surge o dividendo integrado pelo pagamento, no patrimônio do acionista” (Curso de Direito Comercial, 23ª edição, 2º Volume, pg. 243, Editora Saraiva).

Ao norte da diferenciação dos conceitos, o C. STJ a assim o vaticinar:

“AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. IMPUGNAÇÃO AO CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. JUROS SOBRE CAPITAL PRÓPRIO E DIVIDENDOS. NATUREZA DISTINTA. POSSIBILIDADE DE RETRIBUIÇÃO CUMULATIVA. EXCESSO DE EXECUÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA.

1. Os dividendos decorrem do desempenho financeiro da empresa, ou seja, do lucro apurado pela empresa no período de um ano, remunerando o investidor pelo sucesso do empreendimento social. Os juros sobre capital próprio, por sua vez, têm origem nos lucros apresentados nos anos anteriores e que ficaram retidos na sociedade e tem por finalidade remunerar o investidor pela indisponibilidade do capital aplicado na companhia. Possuem ditas verbas natureza jurídica distinta. Precedentes.

…”

(AgRg no REsp 1207522/RS, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 21/10/2010, DJe 03/11/2010)

Assim, tratando-se de verbas distintas, não se há de falar em exclusão da base de cálculo dos juros sobre capital próprio, matéria já apreciada sob o rito dos Recursos Repetitivos, RESP 201001169433 :

“PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. RECURSO REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. ART. 543-C, DO CPC. PIS/PASEP E COFINS. INCIDÊNCIA SOBRE JUROS SOBRE O CAPITAL PRÓPRIO – JCP.

1. A jurisprudência deste STJ já está pacificada no sentido de que não são dedutíveis da base de cálculo das contribuições ao PIS e COFINS o valor destinado aos acionistas a título de juros sobre o capital próprio, na vigência da Lei n. 10.637/2002 e da Lei n. 10.833/2003, permitindo tal benesse apenas para a vigência da Lei n. 9.718/98. Precedentes da Primeira Turma: AgRg nos EDcl no REsp 983066 / RS, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, julgado em 01.03.2011; AgRg no Ag 1209804 / RS, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, julgado em 16.12.2010; REsp 1018013 / SC, Rel. Min. José Delgado, julgado em 08.04.2008; REsp 952566 / SC, Rel. Min. José Delgado, julgado em 18.12.2007; REsp 921269 / RS, Rel. Min. Francisco Falcão, julgado em 22.05.2007. Precedentes da Segunda Turma: REsp 1212976 / RS, Rel. Min. Castro Meira, julgado em 9.11.2010; AgRg no Ag 1330134 / SP, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 19.10.2010; REsp 956615 / RS, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 13.10.2009; AgRg no REsp 964411 / SC, Rel. Min. Castro Meira, julgado em 22.09.2009.

2. Tese julgada para efeito do art. 543-C, do CPC: “não são dedutíveis da base de cálculo das contribuições ao PIS e COFINS o valor destinado aos acionistas a título de juros sobre o capital próprio, na vigência da Lei n. 10.637/2002 e da Lei n. 10.833/2003”.

3. Recurso especial não provido. Acórdão submetido ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/2008. ..EMEN:(RESP 201001169433, NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, STJ – PRIMEIRA SEÇÃO, DJE DATA:22/02/2016 ..DTPB:.)

De sua face, importante registrar que o regime do PIS e da COFINS não tem correlação com a não cumulatividade inerente ao ICMS e ao IPI, pois, quanto a estes dois últimos tributos, a própria Constituição Federal prevê a possibilidade de compensação com o montante cobrado nas operações anteriores, arts. 153, § 3º, II, e 155, II, § 2º, I.

Por outro lado, a Lei Maior, relativamente ao PIS e à COFINS, delegou ao legislador infraconstitucional quais contribuições seriam não-cumulativas, § 12 do art. 195.

Neste passo, as Leis 10.637/2002 (PIS) e 10.833/2003 (COFINS) foram editadas com a finalidade de tratar da não-cumulatividade dos tributos enfocados, sendo que as empresas impetrantes, que ostentam a natureza de holdings, estão sujeitas à tributação pelo lucro real, fls. 03, primeiro e segundo parágrafos, não estando excluídas do regime da não-cumulatividade (não figuram no art. 8º, 10.637/2002, nem no art. 10, 10.833/2003).

Com efeito, em nenhum momento discordam as empresas de que suas atividades estão inseridas nos ditames dos normativos retratados, fls. 423, primeiro parágrafo.

Lado outro, constroem tese de inconstitucionalidade embasadas na especificidade de seus misteres, pois seus objetos sociais consistem na participação em outras sociedades e na aquisição de participação em outras sociedades, fls. 40, artigo 5º, e fls. 54, artigo 4º, assim não adquirem produto em cadeia, a fim de se beneficiarem da não-cumulatividade, portanto maléfica a diretriz legislativa combatida, porque sujeitas ao pagamento das contribuições com alíquotas majoradas.

Todavia, como anteriormente destacado, a Constituição Federal delegou ao legislador infraconstitucional a missão de estabelecer quais atividades deveriam se inserir nesta sistemática, não existindo no ordenamento previsão que exclua o polo recorrente do comando normativo, enquadrando-se, então, na regra geral, não havendo de se falar em malferimento à razoabilidade ou à proporcionalidade, pois superior a tudo a estrita legalidade tributária, de estatura constitucional, por este motivo é que a se sujeitarem os insurgentes a tal forma de tributação, bem como às alíquotas inerentes, descabendo ao Judiciário criar isolada diferença no caso concreto, porque não se constata violação material das Leis 10.637/2002 e 10.833/2003 ao Texto Supremo :

“DIREITO TRIBUTÁRIO. AÇÃO ORDINÁRIA. PIS. COFINS. EMPRESAS PRESTADORAS DE SERVIÇO DE LOCAÇÃO DE MÃO-DE-OBRA TEMPORÁRIA. PAGAMENTO SALÁRIOS. ENCARGOS TRABALHISTAS E PREVIDENCIÁRIOS. INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO. LEGALIDADE.

1. As leis n° 10.637/02 e 10.833/03 instituiram a cobrança não cumulativa do PIS e da COFINS, respectivamente. Essa sistemática de tributação, aplicável somente para as pessoas jurídicas optantes pelo lucro real, baseia-se no cálculo das contribuições aplicando-se a alíquota correspondente sobre o total das receitas auferidas pela pessoa jurídica e deduzindo-se créditos calculados pela aplicação das mesmas alíquotas a dispêndios efetuados, todos taxativa e exaustivamente relacionados nas normas instituidoras.

…3. Com o advento da EC n° 42/2003, o art. 195, caput e §12°, todos da CF/1988 tratam acerca da não cumulatividade das contribuições ao PIS e à COFINS, de modo que, na forma da redação do §12°, foi consolidada a não cumulatividade das contribuições sociais, já prevista na legislação infraconstitucional, trazendo a possibilidade de o legislador ordinário eleger os setores da economia que se sujeitaram ao regime não cumulativo das contribuições. Assim, por determinação constitucional, o desenho jurídico da não cumulatividade para as contribuições ficou do legislador ordinário, a quem caberá identificar os critérios, situações e condições para a fixação da regra da não cumulatividade, a quem caberá identificar os critérios, situações e condições para a fixação da regra da não cumulatividade, tal como disposto nas Leis 10.637/02 e 10.833/03.

…”(APELREEX 00015791120114036003, DESEMBARGADOR FEDERAL MARCELO SARAIVA, TRF3 – QUARTA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:31/05/2017)

“TRIBUTÁRIO. COFINS. LEI 10833/2003. ALÍQUOTA E NÃO-CUMULATIVIDADE. LEGITIMIDADE DA TRIBUTAÇÃO. ALTERAÇÕES. PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS NÃO VIOLADOS. INEXISTÊNCIA DE VÍCIO FORMAL. ARTIGO 246 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. MAJORAÇÃO DA ALÍQUOTA. CONSTITUCIONALIDADE DIANTE DO PARÂMETRO DE CREDITAMENTO ESTIPULADO PELA NÃO-CUMULATIVIDADE. 1. Discute-se a validade da tributação na forma preconizada pela Lei n° 10.833/03, em face da alteração dos critérios de tributação, pela modificação da base de cálculo e alíquota e a introdução em nosso sistema dos critérios não isonômicos para a não-cumulatividade da COFINS.

2. O artigo 195, inciso I, alínea “b”, da Constituição Federal foi alterado pela Emenda Constitucional nº 20/98, não há como se afirmar que a medida provisória nº 135/03, que deu origem a Lei nº 10.833/03, esteja eivada de qualquer vício de inconstitucionalidade.

3. Tratando-se de modificação de alíquota e sistemática do recolhimento da exação, o citado ato normativo não esbarra nos limites impostos pelo mandamento em apreço, já que a base de cálculo tem sua regulamentação haurida da própria emenda que a criou. Precedentes do STF.

4. A exação, da maneira como disciplinada, encontra fundamento de validade na EC 20/98, cujo teor modificou o art. 195, para incluir como base imponível da COFINS a receita bruta.

5. Com o advento da lei 10.833, de 29 de Dezembro de 2003, e atualmente pela Lei 10.865, de 30 de abril de 2004, a contribuição à COFINS passou a ser não-cumulativa. Esse princípio, em relação às contribuições, foi reforçado pela Emenda Constitucional n° 42/03.

6. A não-cumulatividade é mera técnica de tributação que não se confunde com a sistemática de cálculo do tributo, porquanto, depois de efetuadas as compensações devidas (débito/crédito) pelo contribuinte ter-se-á a base de cálculo, para a apuração do quantum devido. Consigne-se, por fim, que, para as hipóteses de IPI e ICMS, o legislador constituinte deixou traçados, fixando os limites objetivos de sua ocorrência, os critérios para que se implementasse a não-cumulatividade, dadas as características desses tributos, enquanto para o PIS e COFINS a lei é que deve se incumbir dessa tarefa. 7. A diferenciação de regime, levando-se em consideração o método de tributação do imposto de renda, longe de configurar situação anti-isonômica, funda-se na distinção das pessoas jurídicas em cotejo, amparando-se em critérios alicerçados na razoabilidade e proporcionalidade, mesmo antes do advento § 9º do art. 195 da CF/88, razão pela qual, inexiste qualquer incompatibilidade da Lei 10.833/03 com o bloco de constitucionalidade em vigor, quer antes, quer após a EC 42/03.

8. O Poder Judiciário não dispõe de prerrogativa para equiparar alíquota ou regime de tributação de contribuintes distintos sob o pálio da isonomia, cabendo ao Legislativo a tarefa de discipliná-los.

9. Não se configurou a afronta ao disposto no artigo 246 da Constituição Federal, pois não houve regulamentação de artigo, nem inovação, criando-se nova figura tributária, haja vista que a previsão expressa da contribuição à COFINS no corpo do Texto Constitucional, por si só, autoriza eventuais alterações nos critérios de suas exigências, feitas por lei ordinária, não havendo óbices que sua iniciativa se dê por meio de Medida Provisória, desde que observado o princípio da anterioridade nonagesimal.

10. Diante dos precedentes do Colendo Supremo Tribunal Federal, não remanescem dúvidas quanto à legitimidade da alteração da alíquota da COFINS, fixada pela Lei 10.833/2003, em 7,6%, diante dos parâmetros de creditamento conferido aos contribuintes, respaldado no critério inovador da não-cumulatividade.

10. Apelação desprovida.

(AC 00095534620044036100, DESEMBARGADOR FEDERAL MARCELO SARAIVA, TRF3 – QUARTA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:17/05/2017)

Em suma, a discórdia privada, tecnicamente, demanda atuação do legislador, a fim de que exclua as sociedades que atuem como holding do regime da não-cumulatividade, quando então passariam a figurar nos róis dos artigos 8º e 10 das Leis 10.637/2002 e 10.833/2003, respectivamente.

De saída, como expresso no petitum de fls. 469/474, a superveniente Lei 12.973/2014 em nada altera o quadro dos autos, pois “não introduziu modificações na sistemática da não-cumulatividade e nos demais fundamentos da presente impetração”, assim sem qualquer afetação ao desfecho da causa.

Por conseguinte, em âmbito de prequestionamento, refutados se põem os demais ditames legais invocados em polo vencido, arts. 5º, XXXV, LIV e 195, § 12, CF, que objetivamente a não socorrerem, com seu teor e consoante este julgamento, ao mencionado polo (artigo 93, IX, CF).

Ante o exposto, pelo improvimento à apelação, na forma aqui estatuída.

É como voto.